Lacunas no direito

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As lacunas do direito


1.INTRODUÇÃO
Antes de introduzir o tema desse trabalho cabe uma breve comparação feita pela professora Maria Helena Diniz sobre nossa função como estudiosos do direito:
"A função do estudioso do direito é como a do montador do relógio ao encaixar todas as peças, de um modo racional, uma em face das demais, a fim de que o relógio possa funcionar e marcar as horas, oque na seara do direito equivaleria a conexionar as normas, como se fossem jogos de rodas, de peças dentadas, de molas e demais ligamentos, que servem para o funcionamento de um relógio, formando um todo sistemático."Diniz ( 1999)
O presente trabalho aborda o tema das lacunas no direito, que é de grande interesse para os seus operadores, pois poderão se deparar com este tema polêmico em seu diaa dia. Entretanto, antes de aprofundar o tema lacunas, para uma melhor compreensão do mesmo, deve-se fazer uma breve reflexão sobre a aplicação do direito e suas formas.
O termo Lacuna no dicionário de português está descrito como: Espaço vago no interior de um corpo, omissão, falha. A doutrina não chegou a um consenso sobre seu conceito; nem sequer se elas existem ou não. Ainda assim, algumasconceituações sobre o assunto são pertinentes, mesmo sem um acordo a cerca do assunto veremos o que tem maior predominância entre os doutrinadores.








2.APLICAÇÃO DO DIREITO.
Noções gerais
2.1.CONCEITO
Para CARLOS MAXIMILIANO, a aplicação do direito consiste no enquadrar um caso concreto em a norma jurídica adequada. Submete às prescrições da lei uma relação da vida real; procura eindica o dispositivo adaptável a um fato determinado. Por outras palavras: tem por objeto descobrir o modo e os meios de amparar juridicamente um interesse humano.
Já para KARL ENGISH, a aplicação do direito é a determinação in concreto daquilo que é realmente devido ou permitido, o que é feito de um modo autoritário pelos órgãos aplicadores do direito, pelo direito mesmo instituídos, isto é,através dos tribunais e das autoridades administrativas, sob a forma de decisões jurisdicionais e actos de administração.
Entende MIGUEL REALE que o termo aplicação do direito reserva-se, entretanto, à forma de aplicação feita por força da competência de que se acha investido um órgão, ou autoridade. Afirma, ainda, que a aplicação do direito é a imposição de uma diretriz como decorrência dacompetência legal.
Segundo VICENTE RÁO, a aplicação das normas jurídicas consiste na técnica de adaptação dos preceitos nelas contidos e assim interpretados, às situações de fato que se lhes subordinam.
Por sua vez, em sua obra Tratado de Direito Privado, PONTES DE MIRANDA conceitua o tema como sendo a aplicação do direito aos fatos sobre os quais a regra jurídica incidiu, traçando um paralelo ou umadistinção entre os vocábulos aplicação e incidência. Em sua obra Comentários à Constituição de 1946, o autor chega a mencionar que a aplicação nada mais é do que a declaração de uma incidência.

3.INCIDÊNCIA E APLICAÇÃO DO DIREITO
Pela própria característica de generalidade e abstração da norma jurídica, tem-se a incidência como característica marcante dela decorrente, uma vez considerada estacomo a atuação da norma aos casos e fatos específicos e concretos da vida. Na diretriz dos dizeres de PONTES DE MIRANDA, a eficácia da norma é mesmo incidir, e justamente sobre fatos específicos e concretos é que ela incide; e seguindo a comparação do ilustre jurista, o contato da lei com os fatos seria como o da prancha da máquina de impressão com o papel, deixando sua imagem colorida em cadafolha.
Vale, aqui, destacar que incidência independe da vontade dos indivíduos; a estes cabe respeitá-la, e assim, aplicá-la.
Assim, tem-se que a incidência começa antes da aplicação, sendo a aplicação nada mais do que a declaração de uma incidência. Então, somente depois da incidência é que se pode cogitar da aplicabilidade da lei.
3.1.A forma pela qual a norma jurídica é aplicada – a questão...
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