As lacunas no direito

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AS LACUNAS NO DIREITO

BREVE INTRODUÇÃO


Ao estudarmos a problemática de Lacunas no Direito devemos observar que não existe um momento exato para o surgimento das lacunas, nem como elas surgiram e, tão pouco, terão fontes únicas mostrando os desdobramentos desse fenômeno.


Devemos nos ater, portanto, as diversas teorias existentes. Observar a interlocução, as divergências ea complementaridade que as teorias sobre lacunas trazem entre si. Esse caminho dialético e, por assim dizer, eclético trará recursos para o estudo aprofundado do tema.

PERCURSO HISTÓRICO DAS LACUNAS NO DIREITO

Segundo Maria Helena Diniz, no tocante ao percurso histórico das lacunas no direito escassos são os estudos. Desse modo, a autora estrutura seus estudos de acordo com asinvestigações de John Gilissen.


Gilissen acredita que a partir do século XIX começa a se desenvolver o tema, visto como um problema de fato. Antes, acredita-se que o problema da lacuna não apresentava “uma dificuldade real”. Ele tem como base em seu trabalho a relação legislador-intérprete, pelo acento colocado nos tipos de fonte de que dispõe um intérprete para aplicar.

Ainda de acordo comMaria Helena Diniz, Gilissen distingue quatro fases, dentro da evolução do direito, em função do problema das lacunas, a saber: a) a “fase do sistema irracional”, anterior ao século XIII, b) “a” fase do direito consuetudinário “, do século XIII ao XV, c) a” fase dos tempos modernos “, do século XVI ao fim do século XVIII e o e)” período da preponderância da lei “que vai dos fins do século XVIII até ostempos atuais”. Analisaremos cada período.

A – FASE DO SISTEMA IRRACIONAL

Maria Helena Diniz explana sobre tal momento histórico: “no primeiro período o recurso ao julgamento divino é visto como a forma mais arcaica de solução das lacunas do direito. Os juízes – senhores feudais, cortes feudais ou jurisdições territoriais –, ante a falta das provas dos fatos e de direito, impossibilitadosde saber qual a norma aplicável, como solução, recorriam as ordálias, submetendo ambas as partes envolvidas a duras provas (...), esperando que a intervenção divina beneficiasse a parte que tivesse razão no conflito. A parte inocente sairia ilesa dessas provas”.

Diante desse cenário, entende-se que as lacunas do direito ainda não se tornaram um problema porque, na verdade, a problemática sóexiste em um sistema jurídico complexo, isto é, num sistema que é diferenciado e autônomo. Isso porque deve haver a separação entre o “ser” e “dever-ser”, ou seja, entre o “fático” e o “normativo” como uma das condições do aparecimento e do sentido do problema das lacunas do direito. Essa diferenciação não estava clara no Sistema Irracional.

B – O PERÍDO DO DIREITO CONSUETUDINÁRIO

De acordocom Maria Helena Diniz, “nesse período (séc. XIII ao XV) a justiça torna-se “racional”, o sistema ganha foros de autonomia e identificação interna, quer pelo aperfeiçoamento do processo organizativo da justiça, quer pelo aumento do número de jurisdições permanentes, quer pelo aparecimento de regras internas capazes de dar aos juízes condições diferenciadas de atuação.”

Porém, Gilissen julgaquase impossível determinar o problema de lacunas nesse período. Pois, o direito costumeiro aplicado pelos juízes dava a impressão de plenitude do sistema. Porque, nas palavras de Gilissen, “o costume era o conjunto das normas jurídicas existentes num determinado momento em um grupo social dado”. Dessa forma, a aplicabilidade do direito estava respaldada nesses costumes que mostra a ignorância dosistema, pois para questões mais complexas não havia um Direito com normas generalizadas, dependia-se dos costumes para sentenciar um conflito.

C – A FASE DOS TEMPOS MODERNOS

Aqui, as lacunas do direito se apresentam de forma mais nítida. Isso acontece, segundo Maria Helena Diniz, por causa do rápido crescimento da quantidade de leis, pela redação oficial e pela decretação da maior...
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