Lacunas do direito

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Lacunas no direito
Magno Federici Gomes, Frederico Oliveira Freitas
 
Sumário: 1. Introdução - 2. As Lacunas - 3. A problemática da existência ou inexistência das lacunas - 3.1. Correntes que negam a existência das lacunas - 3.2. Correntes que admitem a existência das lacunas - 4. Breve histórico sobre as lacunas - 5. As principais classificações de lacunas - 6. Vazio da lei - 7. Analogia,costumes e princípios gerais do direito - 8. Questões complexas acerca das lacunas - 8.1. A distinção entre lacunas da lei e lacunas do direito - 8.2. A afirmação paradoxal que no direito há lacunas e ao mesmo tempo não existem - 9. Considerações finais - Referências
1. INTRODUÇÃO
O presente artigo foca-se no estudo das lacunas no direito, questão bastante controvertida na doutrina. Analisa-se oconceito de lacuna, as correntes que a negam e as que a aceitam, a sua classificação, a sua colmatação e é feito um breve histórico sobre o assunto, além de apresentar ao final algumas questões complexas sobre o tema.
O problema das lacunas é de grande valia para os operadores do direito, que cedo ou tarde podem se deparar com questões cujas soluções não se encontram explicitamente no ordenamentojurídico.
Para a elaboração do trabalho, foram utilizadas obras e artigos de renomados autores, sob um enfoque teórico-documental. O tema foi escolhido com o intuito de contribuir para uma reflexão sobre a complexidade do sistema jurídico.
Abaixo, Streck (2007) ressalta a importância da discussão em torno da existência ou não das lacunas:
“Aliás, a discussão sobre a existência (ou não) delacunas no direito assume relevância, basicamente, em dois aspectos: em primeiro lugar, a discussão é importante para a própria dogmática jurídica, na medida em que a tese das lacunas serve como forte entendimento norteador e, também, como sustentáculo ao direito visto de maneira circular e controlado; em segundo lugar, serve igualmente, como argumento desmi(s)tificador do próprio dogma do direitobaseado no modelo napoleônico, pois pode-se entender, sem dúvida, que, quando o juiz está autorizado/obrigado a julgar nos termos dos arts. 4º da LICC e 126 do CPC (isto é, deve sempre proferir uma decisão), isso significa que o ordenamento é, dinamicamente, completível, através de uma auto-referência ao próprio sistema jurídico”[1].
Dito isso, desenvolver-se-á tema segundo os parâmetros acimaexpostos.
2. AS LACUNAS
Consoante salientado na introdução, o tema em questão é polêmico e a doutrina não chegou a um consenso sobre o conceito de lacuna. Nem sequer se elas existem ou não. De toda forma, a conceituação abaixo é, pelo menos, aquela vista com maior predominância entre os doutrinadores.
Segundo Lemke (2005) lacuna da lei é a ausência da norma legal. O referido autor (2005) cita Larenze expõe que lacuna “significa a ausência de uma regra determinada, que seria de se esperar no contexto global daquele sistema jurídico”[2].
Nesse contexto, a lacuna seria a inexistência de uma norma para regular um caso concreto, ou seja, o silêncio da lei. Falar em lacuna significa dizer que o direito objetivo não oferece, em princípio, uma solução para o desate de uma questão jurídica.Engisch, lembrado por Diniz (2002), entende que a “lacuna é uma imperfeição insatisfatória dentro da totalidade jurídica, representa uma falha ou uma deficiência do sistema jurídico”[3].
Por sua vez, Diniz (2002) conceitua as lacunas dizendo que elas são “faltas ou falhas de conteúdos de regulamentação jurídico-positiva para determinadas situações fáticas, que admitem sua remoção por uma decisãojudicial jurídico-integradora”[4].
Para Canaris, mencionado por Ávila (2006):
“Uma lacuna é uma incompletude contrária ao plano normativo (aferível) no âmbito do direito positivo (isto é, da lei no âmbito do seu possível sentido literal e do direito consuetudinário), mensurada pelo critério aferidor de todo o ordenamento jurídico vigente. Ou: constatamos uma lacuna quando a lei, nos limites do seu...
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