Claus roxin - problemas fundamentais do direito penal (resenha)

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Resenha :


ROXIN, Claus. Problemas Fundamentais de Direito Penal. Cap. I (fls.15-47). Vol. II. Lisboa: Universidade de Direito e Ciência Jurídica, 1993.


Claus Roxin (1931), nasceu em Hamburgo. É um dos mais influentes dogmáticos do direito alemão, tendo conquistado doutorados honorários em 17 universidades, não só alemãs, mas pelo mundo todo.
Foi ele o introdutor doPrincípio da bagatela no direito penal, em 1964, bem como desenvolveu o Princípio da Alteridade ou Transcendentalidade. Segundo tal princípio, se proíbe a incriminação de atitude meramente interna, subjetiva do agente, e que, por essa razão, revela-se incapaz de lesionar o bem jurídico. Ninguém pode ser punido por ter feito a si mesmo.
A presente resenha analisa o Capítulo I da obra “ProblemasFundamentais do Direito Penal. Vol. II”, de Claus Roxin. Nesse momento, o autor busca discutir o sentido e os limites da pena estatal, sendo que a pergunta chave, sobre a qual gira o restante da discussão é a que segue: “[...] com base em que pressupostos se justifica que o grupo de homens associados no Estado prive de liberdade algum de seus membros, ou intervenha de outro modo, conformando sua vida,sua existência social?” (fls. 15).
Afirma que não foram propostas mais que três respostas à sua pergunta inicial, estando elas na teoria da retribuição, na teoria da prevenção especial e a prevenção geral, fazendo apontamentos quanto a elas e objeções.
Primeiramente, no que tange a chamada teoria da retribuição, a culpabilidade do autor é compensada mediante a imposição de um malpenal, buscando-se a justiça. Nesse contexto, a pena seria um fim em si mesma, não servindo para nada, existindo apenas para que a justiça possa imperar.
A fim de melhor explicar a retribuição, mencionam-se dois filósofos clássicos: Kant e Hegel. O primeiro afirma que ainda que a sociedade, por algum motivo, resolvesse desfazer-se, findando aquele grupamento social, ter-se-ia de executar atéa última pena existente, mesmo que não mais exista corpo social que insista neste castigo. Isso porque cada condenado deve, necessariamente, “sofrer o que seus fatos merecem”. Hegel, por sua vez, oferece fórmula (por todos conhecida como “fórmula dialética de Hegel”), em que o crime é a negação do Direito e a pena é a negação do crime. Em assim sendo, a pena seria a “negação da negação do Direito”e, desta forma, a pena serviria para afirmar o Direito, ou melhor, para restabelecê-lo. Esta, enfim, seria a idéia de compensação retributiva.
Roxin inicia então, as suas objeções a essa teoria. Primeiramente afirma que apesar da teoria retributiva afirmar que deve se impor a pena a quem é culpado, não responde quando se deve punir, destarte esta teoria não “fundamenta” a inflição, ouseja, sob que pressupostos a culpabilidade humana autorizaria o Estado a castigar. Seria, enfim, “um cheque em branco ao legislador”, constituindo-se em uma debilidade teórica e um perigo prático, justificando qualquer ideologia autoritária ou absolutista.
Critica ainda que não é possível auferir o nível de culpa de cada indivíduo, pois a culpabilidade estaria centrada na liberdade da vontade,no livre-arbítrio. Se o indivíduo deve ser livre para agir, por que deveria ser castigado por sua escolha? Se determinada escolha leva ao castigo, seria indemonstrável a idéia de liberdade no agir. Por fim, Roxin entende não ser compreensível, racionalmente, como um mal pode ser apagado acrescentando-se outro. Tal procedimento, conforme explica o autor, corresponderia a um arraigado impulso devingança humano. A idéia mesma de retribuição compensadora, enfim, só se pode fazer plausível mediante um “ato de fé”.
Roxin resume as três críticas em uma frase: “A teoria da expiação não nos serve, porque deixa na obscuridade os pressupostos da punibilidade, porque não estão comprovados os seus fundamentos e porque, como profissão e fé irracional e além do mais contestável, não é...
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