Tempo de matar

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APLICAR A “LETRA DA LEI” É UMA ATITUDE POSITIVISTA?
Lenio Luiz Streck1

SUMÁRIO: Hermenêutica e Interpretação; 1 Um Necessário Retorno A Kelsen: Desmi(S)Tificando O(S) Positivismo(S); 1.1 A interpretação do direito: um problema paradigmático; 2. (A nova) Hermenêutica no Estado Democrático de Direito: um novo paradigma fundado na autonomia do direito e decomo a morte do sujeito do esquema sujeito-objeto não significou a morte do sujeito da relação de objeto; À Guisa de Conclusão Utilizando A Matriz Hermenêutica: O Exemplo Privilegiado Do Art. 212 do Cpp, Que Desnuda Os Sintomas Denunciados – Afinal, Quem Cumpre A “Letra Da Lei” É Positivista? E Quem “Passa por Cima da Lei” É Pós-Positivista?; Referências.

RESUMO
O positivismo (nas suas maisdiversas facetas) não conseguiu aceitar a viragem interpretativa ocorrida na filosofia do direito (invasão da filosofia pela linguagem) e suas conseqüências no plano da doutrina e da jurisprudência. Então, como é possível continuar a sustentar o positivismo nesta quadra da história? Entre tantas perplexidades, parece não restar dúvida de que uma resposta mínima pode e deve ser dada a essas indagações:o constitucionalismo – nesta sua versão social, compromissória e dirigente – não pode repetir equívocos positivistas, proporcionando decisionismos ou discricionariedades interpretativas.

PALAVRAS-CHAVE: Decisão Judicial. Positivismo. Pós-positivismo. Hermenêutica filosófica. Teoria da Decisão. Constitucionalismo.

ABSTRACT
Positivism (in its various facets) could not accept the interpretive shiftoccurred in the philosophy of law (invasion of the philosophy of language) and its consequences in terms of doctrine and jurisprudence. So how is it possible to continue to sustain positivism, currently? Among the many perplexities, seems to be no doubt that a minimal response can and should be given to these questions: constitutionalism – its version this social, compromiser and leader – can notrepeat mistakes positivists, providing interpretive decisionism or discretions.

KEYWORDS: Judicial Decision. Legal Positivism. Postpositivism. Philosophical hermeneutics. Theory of Judicial Decision. Constitutionalism.

RESUMEN
El positivismo (en sus diversas facetas) no podía aceptar el cambio de interpretación se produjo en la filosofía del derecho (invasión de la filosofía del lenguaje) y susconsecuencias en términos de la doctrina y la jurisprudencia. Entonces, ¿cómo es posible seguir sosteniendo el positivismo, en la actualidad? Entre las muchas perplejidades, parece que no hay duda de que una respuesta mínima puede y se debe dar a estas preguntas: el constitucionalismo - su versión de este social, conciliador y líder - no puede repetir errores positivistas, proporcionandodecisionismo interpretativa o potestades discrecionales.

PALABRAS CLAVE: Decisión Judicial. El positivismo jurídico. Pospositivismo. Filosofía hermenéutica. Teoría de la Decisión Judicial. El constitucionalismo.

Revista NEJ - Eletrônica, Vol. 15 - n. 1 - p. 158-173 / jan-abr 2010

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ISSN Eletrônico 2175-0491

HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO

Embora a hermenêutica seja identificada e conhecida pela suaorigem mitológica a partir de Hermes, o semi-deus que intermediava a relação dos deuses com os mortais, é apenas na modernidade – portanto, no seio de outro paradigma filosófico – que passamos a falar desse assunto de outro modo e por intermédio de outro olhar. Com efeito, compreendida stricto sensu, a hermenêutica como a discutimos hoje é um produto da modernidade, ou seja, nasce com a revoluçãoprovocada pelo nascimento do sujeito. Assim, na história moderna, tanto no plano da teologia como no do direito, a hermenêutica tem sido entendida como arte ou técnica (método), com efeito diretivo sobre a lei divina e a lei humana. O ponto comum entre a hermenêutica jurídica e a hermenêutica teológica reside no fato de que, em ambas, sempre houve uma tensão entre o texto proposto e o sentido...
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