Temas aprofundados de direito constitucional

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TEMAS APROFUNDADOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL
SAULO CASALI

INTRODUÇÃO

Ninguém conseguiu, ainda, definir direito o que seria a Pós-Modernidade, nem, muito menos, o que seria o Direito Constitucional na Modernidade. Saulo não aceita muito essa Pós-Modernidade para definir algo.

Alguns definem a Pós-Modernidade como o novo após o novo. Outros a definem como aquilo que vem após a ciêncianaturalista, após a concepção de que o Direito era completo, cognoscível pela lógica e por regras sistemáticas. Antes, usava-se a dedução e a indução, partindo-se de premissas incontestáveis. O domínio do conhecimento exigia generalizações (no século XVIII e XIX, usava-se o método das ciências naturais, era a chamada, Modernidade). A Pós-Modernidade, então, superaria este método (IdadeContemporânea). Seria resgatada, então, a retórica com o advento da Pós-Modernidade. Houve a retomada da idéia de que essa técnica era inviável nas ciências do espírito (geist Alemão). O Direito era a atividade onde a hermenêutica apenas retratava, revelava o sentido de uma norma pré-existente.

Na Idade Moderna, o aplicador do Direito tinha a missão de neutralidade, para evitar a influência sobre o objeto,sobre sua interpretação.

Com a chamada virada Kantiana, passou-se a admitir que o intérprete possuía preconceitos. A neutralidade seria, assim, um mito. O Direito é ato de vontade, é escolha entre várias possibilidades, é tentativa de afirmação do que é justo em um dado momento.

Kelsen não foi um mecanicista. Em um primeiro momento, o Constitucionalismo do Estado Liberal apenas gerouConstituições que continham formulações formais.

A Pós-Modernidade trouxe o Neo-constitucionalismo, no século XX, com a garantia de direitos sociais, e a concessão de igualdade e liberdade no plano material, não apenas formal. A Globalização trouxe o Neo-Liberalismo. Antes, dizia-se que a Constituição possuía princípios e regras em pé de igualdade. Agora, com o Neo-Constitucionalismo e a Pós-Modernidade,os princípios ganharam maior relevância que as regras. Os valores são mais importantes. Princípios e Constituição são tudo!

Antes, entendia-se que o Direito Civil era o mais importante ramo. A Pós-Modernidade e o Neo-Constitucionalismo trouxeram uma valorização da Constituição, que passou a ser a base de todo o sistema e a se localizar acima de qualquer texto legal. Houve um fenômeno defiltragem com constitucional.

A Constituição passa a ser o modo de olhar todo o Direito. O intérprete, agora, não apenas reproduz, mas cria o sentido da norma. O significado da lei é heterônomo, não estanque. Há uma completa revolução!

Com Viehweg, surge a tópica jurídica, que é a técnica do pensamento problemático. A linguagem é estudada. Assume-se a não neutralidade do intérprete. Trata-se doambiente do discurso. A tópica é embasada no topos (plural é topoi), que significa lugar comum, argumento. Assim, no discurso são lançados vários argumentos. Chega-se a uma solução quando se reconhece que um topoi é superior.
Viehweg era juiz no tempo do nazismo, e acabou indo para um convento. Lá, esstudou obras jurídicas e escreveu o livro “Tópica e Jurisprudência”. Neste livro, o autor resgata aarte retórica.

Aristóteles já distinguia a lógica apodítica (verdadeiro x falso) da dialética (verossímil x inverossímil = juízo de possibilidade). Na Idade Média, eram feitas glosas nos Códigos.

João Batista Vico dizia que deveria haver, nas ciências, uma combinação entre métodos das ciências naturais e sociais, já que a lógica dialética gerava incerteza ao Direito. Leibinz queria criaruma máquina de julgar. Mas Vico criticava, entendendo que não se poderia perder a dialética.

Viehweg foi um marco na história do pensamento. Elogia Vico e resgata Aristóteles. Para Aristóteles, o Direito era a arte de sopesar argumentos, de tal forma que não haveria grandes diferenças entre a lógica apodítica e a lógica dialética. Viehweg lembra Cícero, que disse que na construção jurídica...
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