Os limites ao direito de propriedade trazidos pelos §§4º e 5º do art. 1228 do cc

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OS NOVOS LIMITES AO DIREITO DE PROPRIEDADE:
O INSTITUTO TRAZIDO PELOS §§ 4º E 5º DO ART. 1228 DO NOVO CÓDIGO CIVIL



SUMÁRIO

1 DO DIREITO DE PROPRIEDADE
2 O INSTITUTO DOS §§ 4º E 5º DO ART. 1.228 DO NOVO CÓDIGO CIVIL
3. ASPECTOS PROCESSUAIS RELEVANTES ...............................................

1 DO DIREITO DE PROPRIEDADE


Antes de adentrar no tema proposto, se faznecessário e importante, para sua melhor compreensão, expor alguns pontos a respeito do direito de propriedade, abordando sua natureza jurídica, conceito, características e limitações.


1.1 NATUREZA JURÍDICA DO DIREITO DE PROPRIEDADE


O direito de propriedade tem natureza essencialmente de Direito Real. Pode-se conceituar Direitos Reais como sendo as relações jurídicasestabelecidas entre pessoas e coisas determinadas ou determináveis, tendo como fundamento principal, exatamente o conceito de propriedade. O Ilustre Orlando Gomes, em sua obra clássica “Direitos Reais” atualizada por Edson Fachin, traz duas teorias justificadoras para a distinção entre direitos reais e direitos pessoais, a teoria clássica ou realista e a teoria personalista.
Os adeptos da teoriarealista caracterizam o direito real como o poder imediato da pessoa sobre a coisa, que se exerce erga omnes. O direito pessoal, ao contrário, opõe-se unicamente a uma pessoa, de quem se exige determinado comportamento.
As manifestações típicas da oponibilidade absoluta do direito real são a seqüela e a preferência. Por sua vez, seu caráter absoluto decorre de ser um poder direto e imediato sobre acoisa.
[...]
Contra essa concepção levantaram-se duas objeções principais: a primeira, a de que não pode haver relação jurídica senão entre pessoas; a segunda, a de que a oponibilidade a terceiros não é peculiaridade dos direitos reais, mas característica de todos os direitos absolutos.
Impressionados com a sustentada inexistência de uma relação jurídica entre pessoa e coisa, muitos autoresadotaram a teoria personalista, segundo a qual os direitos reais também são relações jurídicas entre pessoas, como nos direitos pessoais. A diferença está no sujeito passivo. Enquanto no direito pessoal, esse sujeito passivo - o devedor - é pessoa certa e determinada, no direito real, seria indeterminada, havendo, neste caso, uma obrigação passiva universal, a de respeitar o direito - obrigação quese concretiza toda vez que alguém o viola.
Percebe-se que a teoria personalista nega a realidade metodológica aos direitos reais, enquanto que para a teoria realista, o direito real constitui um poder imediato que a pessoa exerce sobre a coisa com eficácia contra todos e, por isso, opõe-se ao direito pessoal, que traz uma relação pessoa-pessoa, exigindo-se determinados comportamentos entre aspartes. Assim, chega-se à conclusão de que a teoria mais correta, que merece ser adota, é a teoria clássica ou realista.
Os direitos reais apresentam características próprias que os distinguem dos direitos pessoais de cunho patrimonial, e como tais direitos giram em torno do conceito de propriedade, tais características se aplicam essencialmente também ao direito de propriedade. É na doutrina daIlustre Maria Helena Diniz que se encontram tais características na forma a seguir expostas:
a) Oponibilidade erga omnes, ou seja, contra todos os membros da coletividade.
b) Existência de um direito de seqüela, uma vez que os direitos reais aderem ou colam na coisa.
c) Previsão de um direito de preferência a favor do titular de um direito real, como é comum nos direitos reais de garantia sobrecoisa alheia (penhor e hipoteca).
d) Possibilidade de abandono dos direitos reais, isto é, de renúncia a tais direitos.
e) Viabilidade de incorporação da coisa por meio da posse, de um domínio fático.
f) Previsão da usucapião como um dos meios de sua aquisição. Vale dizer que a usucapião não atinge somente a propriedade, mas também outros direitos reais, caso das servidões (art. 1.379 do...
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