Direito ao silencio

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CAPÍTULO 4 – QUESTÕES CONTROVERTIDAS

4.1 - A CONVIVÊNCIA ENTRE O DIREITO AO SILÊNCIO E O DIREITO DE MENTIR
A lei não obriga o réu a comparecer para o interrogatório, tanto assim que não comina nenhuma pena para o que se rebela contra a citação e não se apresenta. Porém, de acordo com o art. 260 do CPP, caso o juiz entenda que o interrogatório é essencial, pode mandar conduzir oacusado à sua presença. É o chamado mandado de condução.[1]
Isto mostra que a lei julgou conveniente a presença do réu ao interrogatório, mas não criou para o acusado um dever jurídico. Um processo só é nulo caso o interrogatório não seja feito caso o réu esteja presente (art. 564, III, e, 2a. parte do CPP). De acordo com o art. 366 do CPP, se o réu não atender ao chamamento, o processo segue àsua revelia, e é válido.[2]
PAULO, O ART. 366 FOI ALTERADO EM 1996. ACHO QUE VOCÊ DEVERIA MENCIONAR ESTA ALTERAÇÃO E CITAR O ART. 367.


Caso o réu esteja presente ao interrogatório, o réu não é obrigado a responder, porém, convém que o faça para que o juiz não tenha uma impressão equivocada de sua culpa devido ao fato de não poder explicar os fatos.[3]
Além disso, oréu, além de não precisar responder, pode até mentir no interrogatório. Isto poderia se levar a uma falsa impressão de que o réu tem o "direito de mentir". Não há de se falar em direito subjetivo neste caso. Na verdade, o que ocorre é que a mentira do réu não constitui crime, não é ilícita. O réu é livre para mentir porque, se o fizer, não sofrerá nenhuma sanção. Mas, é necessário que se expliqueque o réu é livre para mentir somente para se defender, não para se acusar. Aquele que mente para se acusar da prática de um crime comete o delito previsto no art. 341 do CP, qual seja, de "auto-acusação falsa". Assim, o réu que se defende fazendo afirmação falsa ou negando ou calando a verdade não pratica ato ilícito. Por isso, o réu não presta compromisso, como fazem a testemunha e o perito.[4]Porém, nem sempre, este direito de não dizer a verdade foi uma unanimidade da doutrina. Mesmo reconhecendo que não havia, por parte do acusado, o dever de dizer a verdade, alguns doutrinadores procuraram, de alguma forma, extrair conseqüências prejudiciais ao acusado que faltasse com a verdade ou mantivesse uma postura reticente no interrogatório.[5]
Entre estes, destaca-se ateoria do dever testemunhal do acusado formulada por Carnelutti. Este sustentava que deveria ser imposto ao acusado o dever de testemunhar, ajudando-o a vencer a sua relutância à narrativa verdadeira dos fatos. Isto porque se defendia uma função medicinal da pena e que toda intromissão na intimidade do acusado era justificada em seu benefício. Chegou-se mesmo a propor que a violação ao devertestemunhal, por parte do acusado, fosse incluída entre as circunstâncias agravantes da pena.[6]
Uma outra teoria, que se opôs ao direito ao silêncio, foi a do ônus da verdade de Foschini, pela qual se sustentava que o acusado tinha o ônus de dizer a verdade no interrogatório. Assim, se mentisse, ficava sujeito ao risco de o juiz extrair deste comportamento elementos de prova por presunção. Ouseja, do silêncio e da eventual mentira poderia ser extraída a presunção de culpa. Portanto, tal teoria não pode se estabelecer em um sistema em que prevalece a presunção da inocência, uma vez que estabelece um onus probandi ao acusado.[7]
Verifica-se, assim, que a inexistência do dever de dizer a verdade é outra decorrência do princípio do nemo tenetur se detegere. Em razão dele, de umlado, afasta-se o juramento e, conseqüentemente, a observância deste dever pelo acusado, e, de outro, excluem-se as sanções que possam ser impostas a ele por faltar com a verdade.
Assim, o direito ao silêncio e o "direito de mentir" são aceitos no ordenamento brasileiro. A diferença dos dois seria que o primeiro representa um ato omissivo do réu, enquanto que o último representa um ato...
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