Nascituro

DA POSSE EM NOME DO NASCITURO

1. CONCEITO Nascituro é o termo técnico-jurídico de origem latina (nasciturus) que designa "aquele que há de nascer". Nas palavras do mestre Humberto Theodoro Júnior, "nascituro é o fruto da concepção humana que se acha vivendo no ventre materno, vivendo, ainda, em subordinação umbilical". Já a palavra posse, que tem origem etimológica no vocábulo latino possessio, revela "o poder material sobre a coisa. A circunstância de ter em mão ou em poder".

Em nosso ordenamento jurídico, convém destacar, o nascituro não está elencado como incapaz, nem como capaz, posto que o artigo 2.º do Código Civil persistiu, a par de críticas antigas, na positivação da teoria natalista, ressalvando, contudo, os direitos do nascituro desde a concepção.

A questão se amplia se analisadas as proposições feitas pela teoria natalista e teoria concepcionista, visto que cada qual possui uma ótica diferenciada sob o início da personalidade civil. Para a teoria natalista (Pontes de Miranda, Caio Mário da Silva Pereira), o nascituro possui apenas "mera expectativa de vida", pois que a personalidade civil só se adquire com o nascimento com vida, sendo considerado até lá apenas parte das vísceras maternas.

Noutro lado, há a teoria concepcionista (Planiol, Teixeira de Freitas), que possui duas vertentes, quais sejam: a verdadeiramente concepcionista, que preconiza os direitos do nascituro desde a sua concepção, sem qualquer outra condição; e a concepcionista da personalidade condicionada (Eduardo Espínola e Espínola Filho), que reconhece a personalidade desde a concepção, porém sob a condição de infans conceptus, isto é, desde que nasça com vida.

A teoria natalista, portanto, apregoa que embora o nascituro possua mera expectativa de personalidade, estão garantidos os direitos do nascituro para o que lhe for juridicamente proveitoso. Em contrapartida, a teoria concepcionista destaca que se o nascituro possui direitos, é sujeito