A constitucionalidade dos crimes de perigo abstrato

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  • Publicado : 28 de fevereiro de 2013
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Conforme cediço crimes de perigo abstrato ou presumido são aqueles em que o risco ao bem jurídico protegido é presumido pela norma, inexistindo a necessidade de sua comprovação no caso concreto. Esses tipos penais são distintos dos demais porque neles o legislador deixa de indicar qualquer resultado naturalístico, descrevendo apenas o comportamento penalmente relevante. Por isso, são chamados poralguns como crimes de mera conduta.
Todavia, parte da doutrina considera que delitos dessa natureza são considerados inconstitucionais, sob o argumento de violação aos princípios da lesividade e da intervenção mínima. Adepto à inconstitucionalidade podemos citar Luiz Flávio Gomes, o qual entende que é proibido no direito penal a concepção de perigo abstrato, já que o direito penalsomente pode atuar quando a conduta do agente ofender um bem jurídico. Os doutrinadores Alice Bianchini, Rogério Sanchez Cunha e William Terra de Oliveira também aderem a tal posicionamento. No que tange ao crime de tráfico tais autores lecionam[1]:


Entende a maioria da doutrina que o delito de tráfico de drogas é de perigo abstrato, isto é, dispensa a prova do risco efetivo, oqual é absolutamente presumido por lei, bastando a simples prática de qualquer um dos comportamentos típicos. Entretanto, cresce na jurisprudência pátria a lição de que crimes dessa natureza (de perigo abstrato) violam o princípio da ofensividade ou lesividade ou do nullum crimen sine injuria, razão pela qual não teria, dio recepcionados pela Constituição Federal. Entendem, consequentemente, queos crimes de perigos abstrato são sempre concretos, é dizer, dependem invariavelmente de prova do risco causado, que deve ser real, efetivo. A conduta praticada, em síntese, deve apresentar idoneidade lesiva, ou seja, deve ser capaz de lesar os bens jurídicos envolvidos, incluindo-se os mediatos (vida, integridade física, etc) (...). Fundamental, portanto, é a comprovação da idoneidade lesiva daconduta para os bens jurídicos mencionados.


No entanto, não parece adequado imprimir inconstitucionalidade ao crime de perigo abstrato, vez que a própria Constituição descreve um deles, qual seja, o crime de tráfico de drogas. Por mais que a Constituição da República não descreva claramente no que consiste o tráfico de drogas, resta claro que determina a criminalização do comércio desubstâncias entorpecentes, independentemente de seu resultado concreto sobre a saúde dos eventuais usuários. Aqui, o legislador não almejou punir o uso da droga, mas sim proteger a saúde pública. A respeito leciona André Estefam[2]:


(...) para a lei o simples uso da droga não é proibido. Proibido é o porte para o uso (é a detenção da substância entorpecente), que gera umperigo social. Quer evitar-se a circulação da droga na sociedade. Sendo assim, existe transcendentalidade na conduta do art. 33, porque fere o bem, jurídico tutelado, que é a saúde publica.


Além do crime de tráfico de drogas são de perigo abstrato, o porte de armas, a embriaguez ao volante e tantos outros tipos penais cuja redação indica apenas a conduta, sem qualquer menção aoresultado.
O próprio Supremo Tribunal Federal, no Habeas Corpus nº 109269 nesse Estado de Minas Gerais, decidiu que é constitucional a incriminação da conduta de dirigir alcoolizado veículo automotor. Segue ementa:

Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL. DELITO DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. ART. 306 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO REFERIDO TIPO PENALPOR TRATAR-SE DE CRIME DE PERIGO ABSTRATO. IMPROCEDÊNCIA. ORDEM DENEGADA. I - A objetividade jurídica do delito tipificado na mencionada norma transcende a mera proteção da incolumidade pessoal, para alcançar também a tutela da proteção de todo corpo social, asseguradas ambas pelo incremento dos níveis de segurança nas vias públicas. II - Mostra-se irrelevante, nesse contexto, indagar se o...
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