Teoria pura do direito e o positivismo jurídico

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Filosofia

Comparação entre A Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen e O Positivismo Jurídico de Norberto Bobbio.


INTRODUÇÃO

A teoria pura do direito tem por objetivo a definição das condições para a construção de um conhecimento consistentemente científico do direito. É um trabalho de estudo do conhecimento das normas jurídicas. O conhecimento da norma jurídica deve necessariamentedispensar a sua produção, bem como separar totalmente os valores envolvidos com sua aplicação. A pureza da ciência do direito decorre da estrita definição de seu objeto e de sua neutralidade.
Toda ciência tem como característica fundamental a distinção entre juízos de fato e juízos de valor e na rigorosa exclusão destes últimos do campo científico, consistindo a ciência somente em juízos de fato. Omovido dessa distinção e dessa exclusão reside na natureza diversa desses dois tipos de juízo: o juízo de fato representa uma tomada de conhecimento da realidade, visto que a formulação de tal juízo tem apenas a finalidade de informar, de comunicar um a outro a constatação; o juízo de valor representa, ao contrário, uma tomada de posição frente à realidade, visto que sua formulação possui afinalidade não de informar, mas de influir sobre o outro, ou seja, de fazer com que o outro realize uma escolha igual à minha e, eventualmente, siga certas prescrições minhas. Assim é o Positivismo Jurídico.
Vamos aprofundar mais nas duas teorias a seguir...

Teoria Pura do Direito
A teoria pura do direito (ou Direito Natural, como também é chamado), é uma teoria do direito positivo, é teoria geral enão interpretação especial, nacional ou internacional de normas jurídicas. Como teoria, tentará responder à pergunta “o que é” e “como é” o direito e não à pergunta de “como seria” ou “deveria ser” elaborado. É ciência do direito e não politica do direito.
Quando se intitula Teoria “Pura” do Direito é porque se orienta apenas para o conhecimento do direito e porque deseja excluir desteconhecimento tudo que não pertence a esse exato objeto jurídico. Este é o principio fundamental do método e parece ser claro, ou seja, essa ciência pura tem como objeto de estudo a própria norma, já a conduta humana só entraria como objeto de estudo, se, somente se, fosse constituída de conteúdo da norma jurídica, ou seja, se interferisse de alguma maneira com o sistema de normas.
A noção de norma temdistinção entre as categorias do ser e do dever ser, sendo as normas descrições do dever ser e o ser seria o mundo natural, explicado pelas ciências naturais com base na premissa de verdadeiro e falso (quando A é, B é). Toda norma só será considerada jurídica e legítima se for estabelecida em conformidade com as prescrições contidas na norma fundamental. Ela é fonte da jurisdicidade e dalegitimidade, neste sentido é valorativamente neutra.
A validade da norma jurídica depende, inicialmente, de sua relação com a norma fundamental. Para a validade da norma não basta o atendimento a esta condição de ligação à norma fundamental. É necessário, ainda, um mínimo de eficácia. Assim Kelsen fundamenta:
"o fundamento de validade da ordem jurídica, nos quadrantes do jusnaturalismo, é a pressuposiçãode que a ordem natural deve ser obedecida. Ora, esta última também é positiva, no sentido de ser posta por uma vontade supra-humana".
A Teoria Pura do Direito não aceita que a justiça seja a característica distintiva do direito em relação a outras ordens coercitivas em razão do caráter relativo do juízo de valor segundo o qual uma ordem social pode ser considerada justa ou injusta. Para ela, ofato de o conteúdo de uma ordem coercitiva eficaz ser julgado como injusto não é um fundamento para não considerar como válida essa ordem coercitiva.
Kelsen elege o conceito de sanção como central para a definição do fenômeno jurídico. Segundo ele, o direito é uma ordem normativa social, que regula a conduta humana em relação a outras pessoas, e que pode prescrever ou proibir condutas. Conduta...
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