Teoria da pena

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TEORIA GERAL DA PENA

PENA:

1. Conceito
Pena é a resposta estatal ao autor de um injusto penal, consistente na privação ou restrição de direitos.
Ao lado da medida de segurança constituem espécies de sanção penal.

2. Finalidades da Pena
Para que serve a pena? Algumas teorias tentaram esclarecer.

a) Teoria Absoluta ou Retribucionista:
Pune-se alguém pelo simples fatode haver delinqüido. A crítica que se faz é que a pena torna-se uma “majestade desprovida de um fim’, ou seja, a pena está dissociada de qualquer finalidade maior. A pena passa a ser mera vingança. Nós só fomos ensinados a criticar essa teoria, mas apesar de todas as críticas, ela merece aplausos por assegurar a proporcionalidade: “olho por olho dente por dente”.
Introduz aproporcionalidade.

b) Teoria relativa (preventiva ou utilitarista)
Para a teoria relativa a pena é importante prevenir o crime e combater a reincidência. É meio de combate e reincidência do crime. Pune-se alguém para evitar a reincidência, ou seja, a pena é o instrumento para coibir novos crimes.
Crítica: corre-se o risco de penas indefinidas (acaba-se com a proporcionalidade). Pode redundar numapunição desproporcional.
Não se pune mais em razão do fato, mas sim, com visão no futuro – que o sujeito não reincida.

c) Teoria mista ou eclética
A pena tem duas finalidades: retribuição e prevenção.
Crítica: junta o que as outras duas tinha de ruim.

Obs.: Hoje, a doutrina moderna nos alerta que a pena tem tríplice finalidade:
1. Prevenção
a) Geral: busca evitarque a sociedade pratique crimes.
b) Especial: busca evitar a reincidência
2. Retribuição: punir, com um mal, o mal causado.
3. Ressocialização: reeducar o condenado.

Obs.: Roxin diz que cada finalidade da pena tem o seu momento específico:

Primeiro momento é o momento da cominação em abstrato: a finalidade, neste momento, é a prevenção geral, ou seja, é uma prevençãoque atua antes do crime visando à sociedade. A prevenção geral pode ser:
• Geral positiva: afirmar a validade da norma desafiada pela prática criminosa
• Geral negativa: evitar que a sociedade venha a delinqüir.

Segundo momento é o momento da sentença – a finalidade da pena, neste momento, é a de retribuição (retribuir com um mal o mal causado) – prevenção especial, ou seja, é umaprevenção que atua depois do crime visando evitar a reincidência (visa o delinqüente).

Crítica: recorrer a prevenção geral na fase da individualização da pena seria tomar o sentenciado como puro instrumento a serviço de outros, violando o princípio da proporcionalidade. Pensar na sociedade durante a aplicação da pena é ferir o princípio da proporcionalidade e da individualização da pena.Terceiro momento é o momento da execução da pena. Neste momento a finalidade da pena é concretizar a retribuição e prevenção especial. A principal finalidade é a ressocialização, ou seja, retornar o delinqüente ao convívio social.

3. Princípios Norteadores da Pena
a) Legalidade (reserva legal):
O princípio da legalidade é a exigência prévia da cominação legal para sua aplicação,não havendo crime sem lei anterior que os defina. Assim sendo, tanto os crime como as penas têm que estar expressamente prescritas em lei. É o que orienta o art 1º do Código Penal e o inciso XXXIX do art. 5º da Constituição Federal. Além disso, só tem valor a pena quando decorrente de uma sentença proferida por um juiz competente através do devido processo legal.
O princípio da legalidade é umimperativo que não admite desvios nem exceções e representa uma conquista da consciência jurídica que obedece a exigências de justiça, que somente os regimes totalitários o têm negado.

b) Anterioridade: não há pena sem prévia cominação legal.

c) Pessoalidade ou intransmissibilidade da pena - Art. 5, XLV da CF
O princípio da pessoalidade ou da intranscedência da pena traduz-se pela...
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