Orientacao Normativa Agu N 36 Fundamentacao

FUNDAMENTAÇÃO DA ON 36/2011

O inciso II do § 3º do art. 62 da Lei nº n° 8.666, de 1993, preceitua que “aplicase o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber, aos contratos em que a Administração for parte como usuária do serviço público”.
Observa-se, portanto, que tal dispositivo não faz referência ao art. 57 do citado diploma legal, cujo inciso II estabelece que a vigência dos contratos de serviços contínuos está limitada a 60 (sessenta) meses, bem como cujo parágrafo 3° que veda contratos administrativos com prazo indeterminados.
Isso significa que, quando a Administração firma contrato na qualidade de usuária de serviço público, acaba por se submeter, de forma predominante, às normas específicas relativas ao objeto do ajuste (contrato de adesão), de modo que a aplicação da Lei nº 8.666, de 1993, ocorre apenas subsidiariamente.
Especificamente para a contratação do “fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica” tem-se a autorização para dispensa de licitação no inciso XXII do art. 24 da Lei de Licitações e Contratos.
Sobre este dispositivo, assevera Marçal Justen Filho1:
A regra surgiu em virtude da reforma introduzida no setor elétrico, através de inúmeros diplomas legais. Deve lembrar-se que o regime geral das Lei 8.987 e 9.074 foi complementado e alterado para o âmbito da energia elétrica.
(...)
As inovações introduzidas no setor energético promoveram a dissociação entre as atividades que configuram monopólio natural e outras que comportam competição. (...) Daí que a atividade de geração de energia elétrica foi aberta à competição, inclusive com algumas hipóteses de descaracterização de serviço público. A transmissão de energia continua a ser um serviço público sob regime de monopólio. A distribuição é reconhecida como serviço público, mas com crescente
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JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e