O eca, por mario romera

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Doutrina


O instituto da guarda no Estatuto da Criança e do Adolescente


Mario Romera, Procurador de Justiça/RS.


1. INTRODUÇÃO

O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069) tem por embasamento a proteção integral da criança e do adolescente, segundo direito fundamental de que cada um deles deve ser criado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta(ECA, art. 19 e CF, art. 227). Assim, são estabelecidas três formas de colocação de criança e de adolescente em família substituta: guarda, tutela e adoção (ECA, art. 28). A guarda é objeto deste trabalho, sendo regrada, especificamente, nos artigos 33 a 35, e genericamente nos artigos 28 a 32, todos do ECA.


2. DISPOSIÇÕES GERAIS

Para todas as formas de colocação em família substituta,independe a situação jurídica em que se encontre a criança ou o adolescente. Assim, tanto faz se está numa família ou numa entidade, se tem condições materiais ou não. Aliás, a falta ou a carência de recursos materiais não constitui motivo suficiente para a perda ou a suspensão do pátrio poder, hoje, Poder Familiar, onde se inclui também a guarda (RTJ 48/427; RT 406/274), segundo jurisprudência, mesmoque para que a concessão desta inexista a condição obrigatória de perda ou suspensão do poder familiar (ECA, art. 23), que é condição indispensável tanto para a tutela como para a adoção (ECA, arts. 36, parágrafo único, 41 e 169).

Como o fim do instituto visa à proteção integral da criança e do adolescente, o interesse destes deverá ser levado em conta, sempre que possível, através da oitivadeles (ECA, art. 28, § 1º).

Da mesma maneira, para que a criança ou o adolescente sinta-se como se fosse membro da família, mesmo que substituta, o grau de parentesco e a relação de afinidade ou de afetividade (ECA, art. 28, § 2º) serão levados em conta, a fim de que sejam evitadas ou minoradas as conseqüências decorrentes da medida.

Ainda, sob o mesmo princípio doutrinário, a guarda não serádeferida à pessoa que demonstre, por qualquer modo, incompatibilidade com a natureza do instituto ou que não ofereça ambiente familiar adequado (ECA, art. 29).

A medida não permite, salvo com autorização judicial, transferência da criança ou do adolescente, mesmo para entidades, governamentais ou não (ECA, art. 30).

Não é admitida a guarda para família substituta estrangeira (ECA, art. 31).E, por fim, estabelece a Lei que o guardião deve prestar o compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo através de termo nos autos do procedimento (ECA, art. 32). Tal é despiciendo, tendo em vista a proteção devida à criança e ao adolescente.

Estas são condições legais gerais sobre o instituto da guarda, que deverão ser acatadas em qualquer pedido realizado.


3. A GUARDA COM(O)INSTITUTO MENORISTA


A jurisprudência dominante tem afirmado que "a guarda não é a essência, mas tão-somente da natureza do pátrio poder", hoje, poder familiar (RT, 554/209, 575/134; RJTJESP, 109/280, 121/277; RDTJRJ, 1/79; RTJ 56/53). Assim, a guarda é atributo do poder familiar, mas não se exaure nele nem com ele se confunde. Daí, se conclui que a guarda pode existir sem o poder familiar,assim como esse poder pode ser exercido sem aguarda.

São várias as conseqüências, portanto, do instituto da guarda.

Ela não pressupõe a prévia suspensão ou destituição do poder familiar, pois não é incompatível com este.

Quanto às obrigações do guardião, estão presentes a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente (ECA, art. 33,1ª parte, CC, arts. 1 566,IV, 1 589), conferindo a eles a condição para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciário (ECA, art. 33, § 3º), o que deve ser entendido como exemplificação, pois nada impede que o guardião, legitimamente, promova ação indenizatória por ato ilícito (CC, arts. 186 e 187).

A guarda, indo mais longe, confere ao seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais...
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