O dolo e a culpa fazem parte da culpabilidade ou da tipicidade, ou de ambos?

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  • Publicado : 21 de março de 2011
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O conceito analítico dos elementos que compõem a infração penal varia de teoria para teoria, senão vejamos:
- Teoria Causalista - crime é um fato típico, ilícito e culpável (dolo + culpa);
- Teoria Neokantista (base causalista) - crime é um fato típico, ilícito e culpável, no entanto admite elementos valorativos no tipo;
- Teoria Finalista - crime é um fato típico, ilícito e culpável, mas odolo e a culpa não estão na culpabilidade, e sim na conduta;
- Teoria Finalista Dissidente - fato ilícito e fato típico. Sendo a culpabilidade um mero pressuposto de aplicação da pena;
- Teoria Social da Ação - fato típico, ilícito e culpável. O dolo e a culpa são integrantes do fato típico e retornam à culpabilidade;
- Teoria do Funcionalismo Teleológico, de Claus Roxin - crime é fato típico,ilícito e reprovabilidade. A culpabilidade é limite da pena e não elemento do crime. A preocupação é resguardar o bem jurídico, admitindo princípios gerais de direito, ainda que não positivados (princípio da insignificância);
- Teoria do Funcionalismo Sistêmico, de Günther Jacobs - crime é fato típico, ilícito e culpável. Onde a preocupação é resguardar o sistema, a norma, não admitindo princípiosgerais de direito não positivados (não conhece a insignificância) é inimigo do sistema – direito penal do inimigo;
- Teoria Constitucionalista - fato típico, ilicitude e punibilidade em abstrato (previsão de pena), onde a culpabilidade é pressuposto de pena. Para ela fato típico e ilícito sem pena, não é crime.

A doutrina, em sua maioria, admite como correto ser o crime um fato típico, ilícitoe culpável, após a reforma do código em 1984, quando se passou a adotar a teoria finalista da ação, onde o dolo deixa de ser normativo e passa a ser dolo natural ao ser deslocado para o elemento da conduta humana juntamente com a culpa, que se encontram no caractere da tipicidade, dessa forma é levada em conta a finalidade do agente, podendo ele responder apenas por delitos dolosos e culposos. Ateoria finalista se preocupa com o conteúdo da conduta e da norma, pois muitos tipos penais no seu próprio corpo descrevem elementos que exigem uma finalidade específica, portanto, não poderíamos ignorar essa vontade da lei.
Um exemplo de tipo penal que exige finalidade é o artigo 216-A do Código Penal, que descreve:
“Art.216–A. Constranger alguém com o intuito de obter vantagem oufavorecimento sexual, prevalecendo-se o agente de sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função.”

Sabemos que, não somente a teoria adotada pela doutrina majoritária é a teoria finalista da ação (finalidade do agente), como também, a concepção adotada pela maioria é a concepção tripartida (tipicidade, ilicitude e culpabilidade). Acreditamos então,que o finalismo desloca o dolo e a culpa para o injusto, retirando-os de sua tradicional localização, a culpabilidade, com o que, a finalidade é levada ao centro do injusto e, como conseqüência, na culpabilidade concentram-se somente aquelas circunstâncias que condicionam a reprovabilidade da conduta contrária ao Direito, além disso, o objeto da reprovação repousa no próprio injusto.

Para melhorcompreendermos a estrutura do dolo e da culpabilidade e, particularmente, a desintegração e reestruturação de ambos, faz-se necessário também uma análise da evolução das teorias do dolo e da culpabilidade. A teoria extremada do dolo situa o dolo na culpabilidade e a consciência da ilicitude no próprio dolo. Defende a existência de um dolo normativo, constituído de: vontade, previsão e conhecimentoda realização de uma conduta proibida (consciência atual da ilicitude). Por isso, para esta teoria, o erro jurídico-penal, independentemente de ser erro de tipo ou erro de proibição, exclui sempre o dolo, quando inevitável, por anular ou o elemento normativo (consciência da ilicitude) ou o elemento intelectual (previsão) do dolo. Equipara, assim, as duas espécies de erro quanto aos seus...
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