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OSWALDO FÉFIN VANIN JÚNIOR.
Agente da Polícia Federal em Marília/SP, Professor de Legislação Penal Especial, Direito Penal, Processual Penal e Direito Constitucional em Cursos Preparatórios para Concursos Públicos.
Leis anteriores: a Lei 6.368/76 definia crimes (direito material) e procedimentos (direito processual). Posteriormente, veio a Lei 10.409/02, onde foi vetado o direito material, ouseja, referente aos crimes; portanto, com isso, apenas sendo aplicado o procedimento desta nova lei aos crimes da Lei 6.368/76. Hoje, a Lei 11.343/06 aplica-se inteiramente à matéria, tanto no seu direito material quanto processual, revogando as duas leis anteriores.
Principais características:
1. trocou a expressão “substância entorpecente” por “ drogas” (orientação da Organização Mundial daSaúde);
2. permanece norma penal em branco, pois o conceito de drogas é aquele constante em Portaria da SVS/MS (Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde), por isso, ex: cola de sapateiro, não é droga para fins de penalização por esta lei, pois não está elencado no rol do Ministério da Saúde (neste caso, vai ser enquadrado no ECA);
3. proporcionalidade, ou seja, diferentes tipospenais e diferentes penas para grandes, médios ou pequenos traficantes, pois antes, era a mesma pena na lei6.368/76, fosse a quem comercializava, induzia, financiava ou colaborava como informante;
4. incremento da multa;
5. tratamento ao usuário (art. 28). Não se pune mais com pena privativa de liberdade, por isso, havia discussão doutrinária se continuava sendo crime ou não:* STF adotou a correnteque sim, portanto, o art. 28 continua sendo crime. Por conseguinte, a droga não foi legalizada, não ocorrendo “abolitio criminis”.
JURISPRUDÊNCIA: Por ter o legislador excluído do preceito secundário da norma as penas privativas de liberdade, estabelecendo penas educativas e restritivas de direito, gerou um grande conflito, que foi solucionado pelo STF, que entende: sim há crime, OCORRENDOapenas à exclusão das penas privativas de liberdade (detenção ou reclusão), e não abolitio criminis. O STF diz que houve somente a despenalização e a doutrina majoritária diz que houve a despenalização ou a descarcerização.Não houve a descriminalização do art. 28 caput. Continua sendo considerado crime pelo ordenamento jurídico pátrio.
Princípio da Especialidade: é atrelado diretamente às leisespeciais ou extravagantes. A norma especial será aplicada, seja ela mais grave ou não. Ex: é o caso da cola de sapateiro acima descrito - o crime não será da Lei de Drogas e sim doECA.
Agora, o agente que importa substância entorpecente (tipo penal na lei de drogas) será também responsabilizado pelo crime de contrabando, visto que a droga, de qualquer natureza, é também considerada produto deimportação proibida? Errado! - pelo princípio da especialidade.
Sujeito ativo: é crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa, salvo o art. 38, que é crime próprio.
Sujeito passivo: a coletividade, pois é crime contra a saúde pública.
Tipo Subjetivo: necessita do dolo (crime doloso, ou seja, vontade de cometer o crime), salvo o art. 38 = culpa. (portanto, se o agente traz consigo droga, mas nãosabe que é droga = é erro de tipo). Obs: pode agir em estado de necessidade no tráfico? A jurisprudência diz que não (ex: traficava para obter dinheiro para saciar a fome dos filhos).
Bem Jurídico protegido: a saúde pública. Secundariamente, a saúde individual das pessoas que integram a sociedade.
Venda de drogas para menor: é crime de tráfico, com causa de aumento de pena. Cuidado: a palavra“droga” refere-se a tráfico (estando dentro da Portaria SVS/MS), e não art. 243 do ECA.
DELITO DE POSSE DE DROGAS ILÍCITAS PARA CONSUMO PESSOAL:
Art. 28, caput ( usuário ): aboliu as penas privativas de liberdade cominadas na antiga lei. Não cabe autuação em flagrante ao usuário, portanto, não cabe prisão - ele apenas é conduzido ao Distrito Policial para elaboração de Termo Circunstanciado...
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