Obediência hierárquica

A obediência hierárquica como excludente de culpabilidade

A excludente da obediência hierárquica encontra-se em grande parte da doutrina estampada como uma variante do erro de proibição, uma vez que a conduta do subordinado dá-se em razão do seu desconhecimento da ilegalidade. “Quando a ordem for ilegal, mas não manifestamente, o subordinado que a cumpre não agirá com culpabilidade, por ter avaliado incorretamente a ordem recebida, incorrendo numa espécie de erro de proibição.[1]”
No entanto, há de se notar a posição de Capez (2000, p. 276) ao afirmar que o instituto incide sobre o terceiro elemento da culpabilidade, a exigibilidade de conduta diversa: “É a obediência a ordem não manifestamente ilegal de superior hierárquico, tornando viciada a vontade do subordinado e afastando a exigência de conduta diversa.” Deste modo, o autor toma essa posição pelo fato de a obediência hierárquica estar inserida juntamente com a coação irresistível, excludente de culpabilidade que se dá em razão da inexigibilidade de conduta diversa.
O superior hierárquico, ao dar a ordem que se destina ao cumprimento pelo subordinado, é a vox legis. Mas, como no Estado de direito, só à lei, em última análise, se deve obediência, faculta-se ao subordinado, dentro de certos limites, o juízo sobre a legalidade da ordem. Se a ordem não for manifestamente ilegal, cumpre ao subordinado a sua execução. Ordem não manifestamente ilegal é a ordem que, emanada de autoridade legítima, reveste as características externas de legalidade, isto é, de conformidade com a norma expressa.[2]
De fato, a obediência hierárquica somente excluirá a culpabilidade em caso de ordem não manifestamente ilegal, pois sendo manifesta a ilegalidade é perfeitamente presumível o seu conhecimento pelo agente. Dessa forma, o instituto visa resguardar a ação do subordinado quando comete ato ilícito por erro escusável sobre a ilicitude, pois a ordem era de ilegalidade não manifesta.
No caso de a ordem não ser manifestamente