Guarda e tutela

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A GUARDA E A TUTELA NO DIREITO BRASILEIRO
Cristiano Chaves de Farias Promotor de Justiça - BA Professor da FESMIP - BA Professor do Curso JusPODIVM A questão ora proposta (análise comparativa dos institutos da tutela e da guarda no Ordenamento Jurídico Pátrio - sob a múltipla ótica da Constituição Federal, do Código Civil, da Lei nº6.515/77 - Lei do Divórcio e do ECA, bem como da ConvençãoInternacional dos Direitos da Criança) é de simples e objetiva solução, máxime quando consideradas as normas imperiosas de PROTEÇÃO INTEGRAL da criança e do adolescente. Antes de penetrar incisivamente na seara objetiva da análise percunciente do punctum saliens da questão, sobreleva tecer considerações preambulares acerca da conceituação dos institutos da guarda e da tutela, para, em seguida, traçarum paralelo entre ambos, à luz do Direito vigente. Anote- se, inclusive, que se faz mister tal providência prefacial, até mesmo para localizá- los na seara legal, demonstrando as suas peculiaridades e idiossincrasias. A tutela: A tutela é instituto milenar que, com o avanço das sociedades, foi adapt ando- se à realidade, com o objetivo claro de proteção do incapaz. Preocupado primacialmente com apreservação do patrimônio do órfão rico, o Código Civil em vigor, datado de 1916, em 40 artigos disciplinou a matéria, dedicando apenas um deles aos menores abandonados (pela linguagem hodierna, “em situação irregular”). Para a realidade do início do século, quando a sociedade não tinha problemas conjunturais graves referentes à infância e juventude e onde os infantes abandonados não tinhamqualquer atuação na vida jurídico-social do País, aquela orientação se acomodava. Assim, perante os olhos do Código Civil é lícito definir a tutela como “um instituto de nítido caráter assistencial e que visa substituir do pátrio poder em face das pessoas cujos pais faleceram ou foram suspensos ou destituídos do poder paternal”, como ensina com magnitude o Prof. SÍLVIO RODRIGUES (cf. Direito Civil, SãoPaulo, Saraiva, vol. 6, 17ª ed., 1991, p. 396) Ou seja, com caráter assistencial, basicamente, dedicado a algum menor que não tem pais em gozo do pátrio poder, reveste- se a tutela de um encargo imposto pelo Estado a terceiro, em favor daquela criança ou adolescente. De tal monta e importância se reveste o múnus de tutor conferido a alguém para a preservação de um menor (tanto no seu aspectopessoal, quanto no âmbito patrimonial) que o ínsigne civilista ROBERTO RUGGIERO, jurista de escol, disparou tratar- se de “um poder que imita em grande parte o pátrio poder, na sua espécie mais importante, que é o cuidado de menores”. (In Instituição de Direito Civil, São Paulo, Saraiva, vol. 2, p. 221-2) Pois bem, esta é a regulamentação da tutela, perante o Código Civil: são os poderes e deveresconfiados a alguém para que defenda, preserve, proteja e zele por uma criança ou adolescente (menor, na acepção do próprio Código), que se encontra fora do pátrio poder, tanto no campo patrimonial, quanto no pessoal. Com o advento da Lei nº8.069/90 - ECA, nenhuma alteração se impôs a este instituto. É que o Estatuto, em seu Art. 36, a exemplo do que já fazia o Código de Menores,

remete à Lei Civil,chegando, inclusive, a prever que pode ser deferida tutela “ao menor de 21 anos”. Saliente-se, de logo, que esta previsão teve por escopo evitar discussões (estéreis e infrutíferas, diga-se en passant) no âmbito doutrinário e jurisprudencial sobre uma pretensa revogação que teria se operado nas disposições sobre a tutela do Código Civil, caso o ECA tivesse disposto que aplicar- se-ia a tutela amenor de 18 anos. Assim, respeitando a disposição do A rt. 9º, CC, o legislador menorista optou por fazer referência à menoridade relativa, tal como originariamente regulamentado pelo Ordenamento Positivo. Para o Estatuto da Criança e do Adolescente constitui-se a tutela em forma de colocação de criança ou adolescente em família substituta, realçando regular realidade de menor em situação...
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