Fichamento de "reflexos da 'textura aberta do direito' para a aplicação das normas jurídicas"

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Fichamento de "Reflexos da “textura aberta do direito” para a aplicação das normas jurídicas"
Recife, 23 de setembro de 2009.
ÍNDICE

1. INTRODUÇÃO
2. A Legislação e o Precedente
3. A textura Aberta e o Formalismo
4. A escolha entre Maior ou Menor Textura Aberta
5. O precedente no Direito Inglês
6. Ceticismo sobre as Regras
7. Decisões segundo a regra e decisões quecoincidem com ela
8. Definitividade das Decisões
9. Incerteza quanto à regra de reconhecimento
10. CONCLUSÃO
11. BIBLIOGRAFIA
11.1 Bibliografia Primária
11.2 Bibliografia Secundária

1. INTRODUÇÃO
Este fichamento trata, resumidamente explicando, da interpretação no direito; da hermenêutica, baseado na obra “O Conceito de Direito”, de Hart. Para isso, fala das duasformas de comunicar um padrão de comportamento em uma sociedade, e de uma característica inerente aos dois: a inexatidão, a chamada “textura aberta”, de que se falará melhor no decorrer deste trabalho. Além disso, também trata da relação de duas correntes distintas (o formalismo e o ceticismo) com a textura aberta.
Pode-se dizer que as incertezas na compreensão de que decisão tomar perante umaregras, e como se teorizou sobre o problema é o tema deste trabalho.



2. A Legislação e o Precedente
O controle da ação dos indivíduos é, e sempre foi, preocupação fundamental na organização social. É necessário que haja regras definidas que definam quais as ações lícitas e ilícitas. Essas regras de conduta social que dizem que ações podem e devem ser feitas, ditam um padrão decomportamento, segundo o qual todos devem viver. O Direito divide as ações humanas (e os próprios seres humanos) em categorias, e seu funcionamento depende de “encaixar” os casos particulares em uma dessas categorias. Esses padrões de conduta são comunicados (em nossa sociedade) aos cidadãos pela legislação e pelo precedente.
O Precedente é uma espécie ação dotada de autoridade. Agir segundo o precedente éimitar, seguir a autoridade desse exemplo.
A legislação, por ter seu conteúdo escrito e, portanto, facilitar o reconhecimento de quais são seus pontos fundamentais e sua finalidade, é uma fonte mais segura de compreensão do direito. Entretanto, sua segurança não é plena, porque é característica de qualquer enunciado em termos gerais que haja uma incerteza em sua interpretação, pois a linguagem élimitada na transmissão de termos gerais.
As certezas que definem os casos simples, no direito, só o são porque há casos semelhantes com os quais estamos habituados, fazendo com que a situação nos pareça familiar. Mas quando há variantes desses casos familiares, é preciso que se os classifique como tais; ou como fora da norma que tratava dos casos parecidos, caso acredite-se que as diferençasentre os casos são de tão grande importância que eles não podem mais ser postos numa mesma classe. Quando classificamos, estamos diante de uma escolha entre alternativas abertas, diante de uma incerteza.
A linguagem geral da regra escrita, então, torna-se apenas obscura indicação da decisão que deve ser tomada. A clareza vem à medida que se observa o que foi feito em caso semelhante (o casosimples) e se considera o caso em questão suficientemente parecido com esse em questões relevantes. É importante que se observe bem que a semelhança deve se dar nas mencionadas questões relevantes. Essas questões, na legislação, são previstas e delimitadas na regra escrita.
Todas as formas de comunicação das regras, seja a legislação, ou o precedente, possuem o que pode ser chamado de “textura aberta”.Ou seja, deixam espaço para interpretações, visto que é impossível a existência de uma regra tão detalhada que diante de um caso particular, se pudesse dizer de pronto se ele está ou não no âmbito de aplicação dela. Eis uma definição de textura aberta:
“Conforme o próprio nome já faz menção, “Textura”, diz respeito a texto, logo, a palavras, e conseqüentemente, seus significados. “Aberta”, por...
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