Direito processual civil iv

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Em 1939 o Código de Processo Civil já dispunha acerca do poder geral de curatela, ao possibilitar ao juiz a determinação de “providências para acautelar o interesse das partes” em hipóteses específicas, no artigo 675. Entretanto não se reconhecia, por exemplo, a condição de a parte provocar a jurisdição, em caráter antecipatório, mas somente a partir da preexistente pendência de outro processo.O Código de Processo Civil de 1973 veio para dirimir as dúvidas que existiam na época acerca do poder cautelar atribuído ao juiz. O advento dos artigos 798 e 800 deste código vieram trazer, de forma expressa, a possibilidade de o juiz conceder qualquer tutela cautelar, ainda que não fosse disciplinada especificamente pelo legislador, antes mesmos da preexistente pendencia de processo envolvendo asmesmas partes.
O sistema processual brasileiro atual, portanto, consagrou duas formas de prática das tutelas de urgência. Com a edição da Lei n. 10.444/2002 o legislador tornou expressa, no § 7° do art. 273, a possibilidade de aplicação do princípio da fungibilidade entre medidas cautelares e antecipatórias. Podendo essas medidas ser prestadas tanto por meio das tutelas antecipadas como pela viada tutela cautelar. Nessa ultima, a providência acautelatória pode decorrer das medidas nominadas ou inominadas. Essa gama de modificações legislativas, que vêm ocorrendo no sistema processual, e que tem como ponto de partida o principio da efetividade, da instrumentalidade das formas, da razoabilidade, dentre outros, em suma, implicaram em profunda alteração da função e importância queoriginariamente se concebeu para as medidas cautelares.
No que tange as medidas cautelares e as regras que as envolvem, o legislador se equivocou. Reuniu em uma mesma categoria dos processos cautelares, tutelas verdadeiramente cautelares e outras satisfativas típicas. O processo de alimentos provisionais, tratado como de fosse tutela cautelar, quando na verdade seria uma simples antecipação dos efeitos datutela satisfativa é um exemplo clássico disso. Esse agrupamento feito pelo Legislador, muitas vezes sem critério preciso, acabou gerando essas dificuldades. Dentre elas vale destacar a separação feita pelos capítulos I e II do Livro III, pelos quais a tutela jurisdicional cautelar pode se efetivar pelos meios nominados e inominados.
Não importa a natureza da medida pleiteada pela parte, pois ojuiz deverá concedê-la em quaisquer de suas formas ou técnicas, desde que evidentemente presentes os requisitos e pressupostos exigidos para a concessão da tutela requerida. O princípio da fungibilidade aplicado às tutelas de urgência deve receber tratamento bem mais flexível do que comparado à sua aplicação no contexto dos recursos.
Assim, para atingir-se a máxima utilidade, a fungibilidadeplena entre a tutela antecipada e a tutela cautelar, é necessário que a aplicação de tal princípio seja também estendida ao procedimento eleito pela parte. Ou seja, a fungibilidade também deve ser vista sob a ótica do procedimento adotado pela parte no momento em que se apresenta o pedido em juízo.
A classificação adotada pelo Código de Processo Civil com relação aos tipos de processo, sendo eles deexecução, conhecimento e cautelar, nada mais é do que mera repetição da classificação das ações em cognitivas, executivas e cautelares. Parece uma demasia, no entanto, na etapa atual de modernização do direito processual, voltado mais à eficiência e à instrumentalidade das atividades processuais do que a considerações de caráter doutrinário, qualificar tal função cautelar, que é subsidiária,acessória, como se fosse um verdadeiro tertium genus, a par do processo de conhecimento e do processo de execução. Não é a toa que sempre existiu certo artificialismo ao considerar a tutela cautelar, ao mesmo tempo, autônoma e acessória. Na verdadem essa classificação dos processos/ações é incongruente por levar em conta critérios díspares. Enquanto se diferenciam os processos de conhecimento e de...
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