Direito penal e direito fundamentais

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DIREITOS FUNDAMENTAIS E DIREITO PENAL: BREVES NOTAS A RESPEITO DOS LIMITES E POSSIBILIDADES DA APLICAÇÃO
DAS CATEGORIAS DA PROIBIÇÃO DE EXCESSO E DE INSUFICIÊNCIA EM MATÉRIA CRIMINAL:
A NECESSÁRIA E PERMANENTE BUSCA DA SUPERAÇÃO DOS “FUNDAMENTALISMOS” HERMENÊUTICOS

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Direitos Fundamentais e Direito
Penal: breves notas a respeito dos
limites e possibilidades da aplicação
dascategorias da proibição
de excesso e de insuficiência em
matéria criminal: a necessária e
permanente busca da superação dos
“fundamentalismos” hermenêuticos1
Ingo Wolfgang Sarlet2
Resumo: o presente artigo tenta demonstrar, à luz de alguns exemplos, a correção da concepção de que o princípio
da proporcionalidade deve ser aplicado na sua dúplice dimensão, protegendo os direitos fundamentais dosindivíduos tanto contra intervenções excessivas, quanto assegurando
os direitos contra uma proteção inexistente ou insuficiente.
1 Palestra proferida no dia 26 de setembro de 2008, por ocasião da Jornada ESMESC, 20 anos da
Constituição: direitos fundamentais/cidadania – seus limites.
2 Doutor em Direito pela Universidade de Munique, Alemanha. Estudos de Pós-Doutoramento em Munique (bolsista doInstituto Max-Planck de Direito Social Estrangeiro e Internacional e bolsista do DAAD
junto a Universidade de Munique) e Georgetown Law Center (Washington-DC). Professor Titular de
Direito Constitucional dos cursos de Graduação, do Mestrado e Doutorado em Direito, bem como do
Mestrado em Ciências Criminais da Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio
Grande do Sul(Brasil), Professor de Direito Constitucional da Escola Superior da Magistratura do Rio
Grande do Sul. Professor do Doutorado em Direitos Humanos e Desenvolvimento da Universidade Pablo
de Olavide (Sevilha), Coordenador do NEDF – Núcleo de Estudos e Pesquisas em Direitos Fundamentais
(PUC/CNPQ), Juiz de Direito em Porto Alegre, Brasil. E-mail: ingosarlet@terra.com.br
REVISTA DA ESMESC, v. 15, n. 21,2008

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INGO WOLFGANG SARLET

A tese central é a de que apenas atuando desta forma na
consideração e aplicação do princípio da proporcionalidade
o sistema criminal estará em conformidade com as exigências do Estado Democrático e Constitucional de Direito.
Palavras-chave: Sistema de direito criminal. Estado democrático. Proporcionalidade. Excesso. Insuficiência.
Abstract: this essayintends to demonstrate, with the help
of some examples, the correctness of the conception that the
principle of proportionality should be applied in its bilateral
dimension, protecting both against excessive intervention
in the rights of individuals but also preventing against the
lack or the insuffiency of protection of fundamental rights.
e main thesis is that only acting in this way bydealing
with the proportionality principle, the criminal law system
will be according to the requirements of the Democratic
and Constitutional State.
Keywords: Criminal law system. Democratic state.
Proportionality. Excess. Insufficiency.

1. NOTAS INTRODUTÓRIAS
Como tivemos oportunidade de enfatizar em artigo publicado
já há algum tempo3, no marco político e jurídico-constitucional doEstado Democrático de Direito, o princípio da proporcionalidade
(a despeito de toda a controvérsia que o cerca) especialmente naquilo em que veda a ação arbitrária do Estado e se manifesta como
sendo uma exigência da própria isonomia, acabou por assumir uma
posição de tamanho destaque, que não há mais como quedarmos
simplesmente indiferentes quando se cuida de sua aplicação também
3 Após umaprimeira versão, publicada sob o título “Constituição e Proporcionalidade: O Direito Penal
e os Direitos Fundamentais entre a Proibição de Excesso e a Proibição de Insuficiente”, na Revista de
Estudos Criminais, vol. 12, 2003, p. 86-12-, também publicada na Revista Brasileira de Ciências Criminais n° 47, mar.-abril de 2004, uma versão ligeiramente atualizada com algumas notas bibliográficas
e...
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