fontes formais

Páginas: 14 (3356 palavras) Publicado: 19 de junho de 2013
Fontes Formais e Materiais do Direito

Preliminarmente, é necessário advertir que a antiga distinção entre fonte formal e fonte material do direito tem sido fonte de grandes equívocos nos domínios da ciência jurídica, tornando-se indispensável empregarmos o termo fonte do direito para indicar apenas os processos de produção de normas jurídicas.
Tais processos pressupõe sempre uma estrutura depoder, desde o poder de assegurar por si mesmo o adimplemento das normas por ele emanadas (como é o caso do poder estatal no processo legislativo) até outras formas subordinadas de poder que estabelecem objetiva, relações que permitem seja pretendida a garantia de execução outorgada pelo estado.
Vejamos o que se tem designado com a expressão fonte material, para demonstrarmos a inconveniênciadesse termo.
Verificando-se, por exemplo, como aparece uma lei, podemos indagar de suas razões últimas, dos motivos lógicos ou morais que geraram o legislador em sua tarefa. Estamos, pois,diante de uma pesquisa de natureza filosófica, que diz respeito às condições lógicas e éticas do fenômeno jurídico.
Ao lado dessa questão, que se liga ao próprio problema da justiça, da liberdade, da segurança eda ordem, encontramos outros problemas que já possuem um aspecto sociológico. Indagamos das causas não remotas, mas imediatas da lei. Podemos perguntar, por exemplo, se uma lei é devida a fatores econômicos permanentes ou transitórios, ou se ela é decorrência de exigências demográficas, geográficas, raciais, higiênicas, e assim por diante.
Como se vê o que costuma indicar com a expressão “fontematerial” não é outra coisa senão o estudo filosófico ou sociológico dos motivos éticos ou dos fatos econômicos que condicionam o aparecimento e as transformações das regras de direito. Fácil é perceber que se trata do problema do fundamento ético ou do fundamento social das normas jurídicas, situando-se, por conseguinte, fora do campo da ciência do Direito. Melhor é, por conseguinte, que se dê aotermo fonte do direito uma única acepção, circunscrita ao campo do Direito.
Por “fonte do Direito” designamos os processos ou meios em virtude doa quais as regras jurídicas se positivam com legitima força obrigatórias, isto é, com vigência e eficácia no contexto de uma estrutura normativa. Por ora, podemos fixar esta noção essencial: toda fonte de direito implica uma estrutura normativa de poder,pois a gênese de qualquer regra de direito (nomogênese jurídica) – tal como pensamos ter demonstrado em nossos estudos de Filosofia do Direito- só ocorre em virtude da interferência de um centro de poder, o qual, diante de um complexo de fatos e valores, opta por dada solução normativa com características de objetividade1.



São consideradas fontes formais do direito a lei, a analogia, ocostume e os princípios gerais do direito (arts. 4º da LINDB e 126 do CPC), e não formais a doutrina e jurisprudência.
Dentre as fontes formais, a lei é a fonte principal, e as demais são fontes acessórias. Costuma-se, também dividir as fontes do direito em diretas (ou imediatas) e indiretas (ou mediatas). As primeiras são a lei e o costume, que por si só geram a regra jurídica, as segundas são adoutrina e a jurisprudência, que contribuem para que a norma seja elaborada2.

Tipos de sistemas jurídicos

Commom Law / Civil Law

Commom Law: é uma estrutura mais utilizada por países de origem anglo-saxônica como Estados Unidos e Inglaterra. Uma simples diferença é que lá o Direito se baseia mais na Jurisprudência que no texto da lei. É bom lembrar que nos países de Commom Law tambémexiste a lei, mas o caso é analisado principalmente de acordo com outros semelhantes.
Civil Law: é a estrutura jurídica oficialmente adotada no Brasil. O que basicamente significa que as principais fontes do Direito adotadas aqui são a Lei, o texto3.
Dois tipos de ordenamento jurídico, o da tradição romanística (nações latinas e germânicas) e o da tradição anglo-americana (Commom Law). A primeira...
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