O iss, as sociedades e a forma societária

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Edmundo Cavalcanti Eichenberg
Especialista em Direito Tributário pelo IBET
Mestre em Direito Tributário pela UFRGS
Advogado

O ISS, AS SOCIEDADES PROFISSIONAIS E A FORMA SOCIETÁRIA

Edmundo Cavalcanti Eichenberg

Sumário: Introdução; 1. Evolução legislativa; 2. As sociedades profissionais e a dicotomia
sociedade civil/sociedade comercial no Código Civil de 1916; 3. As sociedadesprofissionais e o
regime de tributação diferenciado; 4. As sociedades profissionais e a dicotomia sociedade
simples/sociedade empresária no Código Civil de 2002; A classificação das sociedades quanto à
natureza das atividades (simples/empresárias) e quanto à forma societária (simples/em nome
coletivo/em comandita simples/limitada/anônima/em comandita por ações); 6. As sociedades
profissionais e aforma societária na jurisprudência do STJ; Conclusão; Referências
bibliográficas

Introdução

A inconformidade dos fiscos municipais com o regime tributário diferenciado de
Imposto sobre Serviços (ISS) para sociedades profissionais estende-se já por vários
anos. Já foram invocados, pela fazenda pública, contra esse regime em regra mais
benéfico, argumentos dos mais diversos, como a própriainconstitucionalidade das
disposições legislativas de regência por constituírem isenção heterônoma, a sua não
recepção pela Constituição de 1988 ou a sua revogação pela Lei Complementar n.º
116/2003. Essas oposições, contudo, foram, sistemática e sucessivamente, repelidas
pelos tribunais pátrios.

Mais recentemente, porém, vêm sendo admitida, em sede jurisprudencial, a
limitação daaplicabilidade desse regramento especial em função, em última análise, da
forma societária adotada pelo contribuinte. O objeto do presente estudo é, exatamente,
examinar a relevância da escolha de determinada estrutura de sociedade para fins de
enquadramento no regime diferenciado de ISS.

1. Evolução legislativa

O ISS foi originalmente introduzido pela Emenda Constitucional n.º 18, de 1965,sucedendo o até então vigente Imposto de Indústria e Profissões. Desde a primeira
regulamentação infraconstitucional do ISS, realizada pelo próprio Código Tributário
Nacional (CTN), já havia a previsão quanto à tributação diferenciada dos serviços
prestados sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte (inciso I do art. 721).
A justificativa para esse regime especial, caracterizado pelatributação em valores fixos,
independentes do preço dos serviços, decorria da própria sistemática de repartição das
competências tributárias inaugurado pela referida Emenda Constitucional. O ISS era um
imposto inserido dentre aqueles incidentes sobre a produção e a circulação de riquezas
(Capítulo IV do Título II do Livro Primeiro do CTN), núcleo distinto dos impostos
incidentes sobre opatrimônio e a renda (Capítulo IV do Título II do Livro Primeiro do
CTN). Se o ISS viesse a incidir sobre rendimentos de trabalho pessoal, ganharia
contornos de imposto sobre a renda, de competência exclusiva da União Federal. 2 Daí a
assertiva de que a tributação diferenciada dos serviços prestados sob a forma de trabalho
pessoal decorria não de uma opção do legislador, enquanto benefíciotributário
concedido a determinada classe de contribuintes, mas de uma imposição constitucional,
respaldada, inclusive, no princípio da capacidade contributiva e da própria isonomia.3

O Decreto-Lei n.º 406, de 1968, que revogou as disposições do CTN sobre o ISS,
manteve a segregação dos serviços prestados sob a forma de trabalho pessoal (§ 1.º do
art. 9.º), tanto em sua redação original, como nasalterações promovidas pelo DecretoLei n.º 836, de 1969, e pela Lei Complementar n.º 56, de 1987. Mas possibilitou, desde
a sua edição, a submissão de sociedades profissionais ao regime de tributação fixa (§ 3.º
do art. 9.º), antes facultado, pelo CTN, apenas aos trabalhadores individuais. Limitou,
porém, o regime diferenciado de tributação a determinadas sociedades profissionais,4
1

Art....
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