O conceito do direito segundo hubert hart e a textura aberta da linguagem

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O CONCEITO DO DIREITO SEGUNDO HUBERT HART E A TEXTURA ABERTA DA LINGUAGEM

Principal obra: O conceito do Direito (1961)

Hart, grande teórico do direito, muito influenciado pela teoria da linguagem. Vem na sucessão de Benton e Austin que compreendiam o direito como cj de regras estabelecidas pelo soberano que não obedecia ninguém, nem suas próprias regras. Para Hart, essa idéia nãocaracteriza o direito, pois percebe que a ordem do soberano não é necessariamente uma ordem.

1)O teórico

2) Como compreende sua teoria:

* crítica ao realismo: ainda que não exista o soberano personificado,o direito é resultado de uma pratica social passível de ser observado de um ângulo externo. Ora que trabalha o conceito de regra, busca na teoria do direito, conjugar o aspecto externo(comportamento humano – parara no sinal vermelho) como atitude externa, que não faz parte do sistema, ao aspecto interno – o sentido do dever – da obrigação – paramos no sinal vermelho porque entendemos ser necessário fazer isso, nos compelimos a respeitar. Não é apenas por ser uma ordem externa a ser cumprida por coação.

* a compreensão do direito como sistema normativo distinto da moral: o direito é umsistema social, ou seja, as regras jurídicas são regras sociais, ainda que se tenha regras para os animais, as regras são para nós. O direito regula ações humanas mas mais do que isso, NASCE dessas relações. Hart, filia-se a corrente da formação segundo a qual o homem é um animal político que vive em sociedade, o hermitão é um desvio. Vivemos a sociedade e toda ela é organizada através da adoçãode regras que estabelecerão os direitos e deveres de cada individuo. O direito é um sistema normativo sim, mas sistema normativo social. Aqui não existe uma volta a uma norma pressuposta e sim pelas relações estabelecidas. Diferente da moral.

* a abertura à crítica através da moral: apesar da moral ser um sistema normativo social, não estabelece um sistema de ação, atribuição de sanção. Amoral precisa do direito? Sim, pois apesar de ser condenável assassinar outrem, a moral não estabelece sanção em caso de assassinato. A moral nasce do convívio mas diferencia-se do direito que estabelece sanções. O que não significa que ambos se confundem, pois Hart compreende o direito difere da moral. Vão assumir o mesmo conteúdo, mas se sobrepõe, não se confundem, o conteúdo da moral em parte é oconteúdo do direito, em forma de sobreposição. Não há necessariamente uma identidade de assuntos, mas assuntos sobrepostos. A moral serve de crítica ao direito, ou seja, se o direito não tem que ser igual ao justo, idêntico a moral, na medida em que se afasta da moral, admite uma crítica de aperfeiçoamento. Permite que o direito seja a todo o tempo alvo de crítia. Kelsen não entende isso, poispara ele ambos não se assemelham.

3) Caracterização do direito

a) sistema jurídico como sistema de regras sociais

b) aspecto externo e aspecto interno: observador que não faz parte dessa sociedade e não se encontra regulado por essas normas. Princípios políticos que estão na base do ordenamento jurídico, por exemplo. O aspecto externo é o aspecto descritivo, é possível descrever sem secomprometer, ou seja, as normas adotadas por uma comunidade jurídica vincula esta comunidade, mas não vincula outra. O caráter interno importa não só no reconhecimento das normas, mas de uma aceitação interna, aceitação do caráter devido, ou por considerar que a norma é um direito que regula.

c) composição do sistema jurídico: o sistema moral é composto única e exclusivamente por normasprimarias. Ex: Código Penal estabelece normas primárias.

* regras primárias: estabelecem obrigações e deveres e proíbem as formas de transgressões que denominados crimes, contravenções, atos infracionais e delitos. (conteúdo de faculdades, poderes e deveres). Mas como identificar uma norma jurídica de uma não jurídica. O que vai possibilitar o direito como sistema é o acoplamento das regras...
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