O caso dos exploradores de cavernas

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O CASO DOS EXPLORADORES DE CAVERNAS - AVALIAÇÃO À LUZ DO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Este ensaio, inspirado pela magistral obra do Professor Lon L. Fuller da Harvard Law School intitulada O caso dos exploradores de Cavernas, e traduzida para o português pelo Professor Plauto Faraco de Azevedo da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, objetiva analisar o referido caso à luz doordenamento jurídico pátrio, com especial atenção à Carta Magna e ao Código Penal Brasileiro.

Reconhece-se desde já a variedade de filosofias jurídicas trazidas a lume pelo autor para justificar os diferentes votos proferidos pelos juízes do caso. Sendo assim, não se tem a audácia de pretender construir aqui uma argumentação que figure como única e absoluta solução admissível para o tema, antes pelocontrário. Reconhece-se que uma situação como esta, dado as condições peculiares que a envolvem, favorece argumentações que defendem teses diametralmente opostas.

(...)

Como todos os Estados Democráticos de Direito, a República Federativa do Brasil, fundamentada e orientada pelo princípio da dignidade da pessoa humana, proclama no art. 5°, caput [3], da Carta Magna a vida como direitofundamental do indivíduo. Ao declarar isso quer a Constituição dizer que o indivíduo tem direito a uma continuidade na sua existência como pessoa humana, quer significar que, nas palavras de José Afonso da Silva, tem "direito a não ter interrompido o processo vital senão pela morte espontânea e inevitável".

É pelo reconhecimento deste direito de continuidade à vida que a legislação penal tipifica e puneos atos atentatórios à existência e à integridade física e moral das pessoas. Assim, eliminar a vida de um ser humano é conduta que se amolda à norma penal incriminadora disposta no art. 121 do Código Penal (homicídio), que prevê pena de reclusão de seis a vinte anos para o autor deste delito.

Numa primeira análise a solução do caso em tela parece simples: se a norma penal prevê que quem matapratica conduta típica do homicídio e, se os sobreviventes do caso que se analisa mataram seu companheiro, então a conduta dos sobreviventes se ajusta ao tipo previsto pela norma penal.

Entretanto, na linha da boa doutrina de Damásio E. de Jesus, a conduta típica não basta para que exista crime pois para que este reste configurado faz-se necessário que o ordenamento reprove o comportamento dosujeito, considerando o fato como ilícito, antijurídico. Geralmente o fato típico também é antijurídico[4], salvante os casos em que fica caracterizada uma das causas excludentes da ilicitude (causa de justificação) que, nos termos do art. 23 do Código Penal são o estado de necessidade, a legítima defesa, e o estrito cumprimento de dever legal ou exercício regular de direito. As causas excludentesda ilicitude licitam uma conduta humana que se amoldou à figura típica.

Dito isto acredita-se que os sobreviventes do Caso dos Exploradores de Cavernas estariam amparados na legislação brasileira pela excludente de ilicitude prevista no inciso I do artigo 23 e artigo 24, ambos do Código Penal: o estado de necessidade.

Dentre acontecimentos históricos que se tornaram famosos o direito apontacomo típicos do estado de necessidade: (a) o caso da fragata "La Méduse", que em 1816 encalhou em um banco de areia na costa africana. Ordenado o abandono do navio, 147 pessoas ficaram numa enorme jangada e o restante dos passageiros e tripulantes em chalupas que deveriam rebocar a jangada. Entretanto os cabos que ligavam as embarcações romperam-se e não foram reatados. A antropofagia foipraticada sobre os corpos dos companheiros mortos. Dos 147 náufragos, salvaram-se 15, alguns dos quais vieram a morrer depois de hospitalizados [5]; (b) o caso do iate inglês Mignonette, que naufragou em julho de 1884. Depois de vários dias no mar, o mais jovem náufrago foi morto pelos companheiros, que mais tarde alegaram estado de necessidade perante o júri.

Os doutrinadores pátrios também...
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