Trabalho de direito civil

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FACULDADE CATHEDRAL
TRABALHO DE DIREITO CIVIL
PROF: ALUISIO
ALUNO: MARCUS VINÍCIUS ESPERIDIÃO ALMEIDA
LACUNA DA LEI
A lacuna da lei é um vazio existente no ordenamento legislativo, caracterizando-se assim, a inexistência de uma norma jurídica aplicada in concreto.
A constatação da existência da lacuna, ocorre no momento em que o aplicador do direito vai exercer a sua atividade e, nãoencontra no corpo das leis, um preceito que solucione o caso concreto. Neste instante, estar-se-á constatando a existência de uma lacuna.
Assim, quando o juiz não consegue, pelos meios tradicionais de interpretação da lei, descobrir um princípio aplicável ao caso não previsto, ou então, dentre as fontes formais não possui uma ao caso a decidir, deve servir-se de outros meios para a solução do casoconcreto posto à apreciação do Judiciário, pois não pode deixar de sentenciar pela inexistência de direito.
Porém, a própria lei põe à disposição do aplicador do direito, os meios dos quais pode se utilizar para o preenchimento da lacuna existente.
Confira-se a disposição constante do artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro que quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso deacordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
ANALOGIA
Quando vai se tratar da analogia, encontramos uma pluralidade de conceitos. Porém, dentre esse emaranhado de conceitos de analogia, existe um ponto de consenso entre os doutrinadores, qual seja, a existência da ideia de semelhança ou similitude.
Afirma MAXIMILIANO que a analogia consiste em aplicar a uma hipótese nãoprevista em Lei a disposição relativa a um caso semelhante.
Para FERRARA, analogia é harmônica igualdade, proporção e paralelo entre relações semelhantes.
No entendimento de LUIZ REGIS PRADO, em relação ao mundo jurídico, quando se faz menção à analogia:
Costuma-se fazer referência, em geral, a um raciocínio ou procedimento argumentativo que permite transferir a solução prevista para outrodeterminado caso, a outro não regulado pelo ordenamento jurídico, mas que comparte com o primeiro, certos caracteres essenciais ou a mesma suficiente razão, isto é, vinculam-se por uma matéria relevante ‘simili’ ou a pari
Ainda, num conceito bem simples e de fácil compreensão de analogia, temos aquele trazido por LARH, onde utiliza o raciocínio de que partindo da solução prevista em lei para certoobjeto, conclui pela validade da mesma solução para outro caso semelhante não previsto.
Para VICENTE RÁO, a analogia consiste na aplicação dos princípios extraídos da norma existente a casos outros que não expressamente contemplados.

Por fim, MARIA HELENA DINIZ entende que a analogia consiste em aplicar a um caso não previsto de modo direto ou específico por uma norma jurídica, uma norma previstapara uma hipótese distinta, mas semelhante ao caso não contemplado, fundado na identidade do motivo da norma e não da identidade do fato).
Portanto, note-se que o elemento comum entre os conceitos ora trazidos é a idéia de similitude ou semelhança, entre casos abstratamente previstos e aqueles não previstos em lei.

A fundamento da aplicação da analogia é o princípio da igualdade, segundo oqual, mutatis mutantis, a lei deve tratar igualmente os iguais, na exata medida de sua desigualdade.
O mencionado princípio, exige que os casos semelhantes devam ser regulados por normas semelhantes.
Com muita precisão, FERRARA menciona que o fundamento da analogia repousa sobre a idéia de que os fatos de igual natureza devem possuir igual regulamento, sendo que um fato já regulado por lei podebalizar outro, desde que haja similitude entre ambos

COSTUMES

Em sentido contrário, WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, entende que o costume é primordialmente fonte do direito, sendo que em caráter extremamente excepcional, pode ser utilizado como meio de integração da norma jurídica. Porém, é minoritário tal entendimento(60).
O costume exerce primordialmente duas funções: 1) a de Direito...
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