Teorias do direito subjetivo

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1. AS PRINCIPAIS TEORIAS DO DIREITO SUBJETIVO






1.1 Teoria da Vontade

Para Bernhard Windscheid (1817–1892), jurisconsulto alemão, o direito subjetivo “é o poder ou senhorio da vontade reconhecido pela ordem jurídica”. O maior crítico dessa teoria foi Hans Kelsen, que através de vários exemplos a refutou, demonstrando que a existência do direito subjetivo nem sempredepende da vontade de seu titular.
Os incapazes, tanto os menores como os privados de razão e os ausentes, apesar de não possuírem vontade no sentido psicológico, têm direito subjetivo e os exercem através de seus representantes legais. Reconhecendo as críticas, Windscheid tentou salvar a sua teoria, esclarecendo que a vontade seria a da lei.
Para Del Vecchio, a falha deWindscheid foi a de situar a vontade na pessoa do titular in concreto, enquanto que deveria considerar a vontade como simples potencialidade. A concepção do jusfilósofo italiano é uma variante da teoria de Windscheid, pois também inclui o elemento vontade (querer) em sua definição: “a faculdade de querer e de pretender, atribuída a um sujeito, à qual corresponde uma obrigação por parte dos outros.”1.2 Teoria do Interesse

Rudolf von Ihering (1818–1892), jurisconsulto alemão, centralizou a idéia do direito subjetivo no elemento interesse, afirmando que direito subjetivo seria “o interesse juridicamente protegido. As críticas feitas à teoria da vontade são repetidas aqui, com pequena variação. Os incapazes, não possuindo compreensão das coisas, não podem chegar a terinteresse e nem por isso ficam impedidos de gozar de certos direitos subjetivos.
Considerado o elemento interesse sob o aspecto psicológico, é inegável que essa teoria já estaria implícita na da vontade, pois não é possível haver vontade sem interesse. Se tomarmos, porém, a palavra interesse não em caráter subjetivo, de acordo com o pensamento da pessoa, mas em seu aspecto objetivo,verificamos que a definição perde em muito a sua vulnerabilidade.
O interesse, tomado não como “o meu”ou “o seu”interesse, mas tendo em vista os valores gerais da sociedade, não há dúvida de que é elemento integrante do direito subjetivo, de vez que este expressa sempre interesse de variada natureza, seja econômica, moral, artística etc. Muitos criticam ainda esta teoria, entendendo que oseu autor confundiu a finalidade do direito subjetivo com a natureza.


1.3 Teoria Eclética

Georg Jellinek (1851-1911), jurisconsulto e publicista alemão, considerou insuficientes as teorias anteriores, julgando-as incompletas. O direito subjetivo não seria apenas vontade, nem exclusivamente interesse, mas a reunião de ambos. O direito subjetivo seria “o bem ou interesseprotegido pelo reconhecimento do poder da vontade”. As críticas feitas isoladamente à teoria da vontade e à do interesse foram acumuladas na presente.




1.4 Teoria de Duguit

Seguindo a linha de pensamento de Augusto Comte, que chegou a afirmar que “dia chegará em que nosso único direito será o direito de cumprir o nosso dever… Em que um Direito Positivo não admitirá títuloscelestes e assim a idéia do direito subjetivo desaparecerá…”, Léon Duguit (1859-1928), jurista e filósofo francês, no seu propósito de demolir antigos conceitos consagrados pela tradição, negou a idéia do direito subjetivo, substituindo-o pelo conceito de função social.
Para Duguit, o ordenamento jurídico se fundamenta não na proteção dos direitos individuais, mas na necessidade de mantera estrutura social, cabendo a cada indivíduo cumprir uma função social.


1.5 Teoria de Kelsen

Para o renomado jurista e filósofo austríaco, a função básica das normas jurídicas é a de impor o dever e, secundariamente, o poder de agir. O direito subjetivo não se distingue, em essência, do Direito objetivo. Afirmou Kelsen que “o direito subjetivo não é algo distinto do Direito...
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