Direito subjetivo - teorias

Direito subjetivo – Teorias Diversas são as teorias que tentam explicar a natureza do direito subjetivo e quais são os elementos que tornam a sua existência um fato do ordenamento jurídico. A seguir, iremos discorrer sobre os aspectos mais importantes das principais teorias do direito subjetivo.
“Teoria da vontade”, de Windscheid: Na visão desta teoria, o direito subjetivo decorre da vontade de um indivíduo estar devidamente regulamentada pelo direito objetivo. Esta teoria foi muito discutida, tendo como seu crítico mais eminente Hans Kelsen, que procurou refutá-la mostrando que a existência do direito subjetivo não depende necessariamente da vontade de seu titular. Exemplificando, temos que: os incapazes, os ausentes, os menores, e todos aqueles privados de razão, ainda que não possuam vontade, são sujeitos de direito subjetivo e os exercem através de seus representantes legais.
“Teoria do interesse”, de Ihering: Segundo esta teoria, nas palavras do próprio autor, o direito subjetivo seria o “interesse juridicamente protegido”. A idéia de Ihering pauta-se em dois elementos principais: o substancial, que é o interesse; o formal, que é a proteção jurídica, representada pela ação. Procurando opor-se à teoria de Windscheid, a “Teoria do interesse” destaca a possibilidade de haver interesse em determinados direitos mesmo sem que haja a vontade. Contudo, as críticas que procuram confrontar esta teoria são análogas às que criticam a “Teoria da vontade”, ao afirmarem: "Direitos existem que dificilmente se ligarão a um interesse, assim como também interesses há que logram obter tutela e proteção do direito", nas palavras de Washington de Barros Monteiro.
“Teoria mista”, de Jellinek: Conforme podemos deduzir ao observarmos a nomenclatura, esta teoria nada mais é que uma reunião/conciliação das duas dipostas anteriormente e de seus elementos constitutivos (“vontade” e “interesse”). Portanto, o direito subjetivo seria o poder da vontade assegurado pelo ordenamento