Teoria pura do direito

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  • Publicado : 6 de janeiro de 2013
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Hans Kelsen
Teoria Pura do Direito
Com sua famosa “Teoria Pura do Direito”, Hans Kelsen se tornou um dos maiores expoentes do direito do século XX. Sua obra representou o desenvolvimento original de noções como jurisdição e hierarquia de normas, que hoje podem ser consideradas corriqueiras. Sua obra trata das normas gerais, que podem ser criadas pela legislação ou pelo costume(consuetudinariamente), de assuntos como a diferença entre Direito material e Direito Formal e trata também da Jurisprudência de forma minuciosa. Porém, os principais pontos desenvolvidos nesse trabalho serão dos que tratam da noção de Constituição de Kelsen, das chamadas “fontes de Direito” (legislação e costume no caso do Direito no âmbito estadual), criação, aplicação e observância do Direito, e o conflitoentre normas de diferente escalão.
Para Kelsen o Direito possui o “poder” de regular sua própria criação, e isso ocorre quando uma norma já criada apenas determina o processo pelo qual outra é produzida ou quando é possível que seja determinado o conteúdo da nova norma. A norma que regula é a norma superior, e a norma produzida é a norma inferior. Com isso podemos chegar ao Fundamento de Validade dosistema jurídico que diz que uma norma somente é válida porque foi produzida dentro dos fundamentos de uma norma superior, ou seja, a norma superior que valida a norma inferior. Como podemos perceber, nem todas as normas jurídicas estão no mesmo plano, na verdade estão inseridas em um sistema de escalonamento de diferentes níveis de normas. Sempre que uma norma for produzida, ela vai ser validadapor uma norma superior, e essa norma superior vai ser validade por outra “mais” superior. Mas com essa teoria chagamos a um impasse. A Constituição (conjunto de normas positivas através das quais é regulada a produção de normas jurídicas gerais) representa o escalão mais elevado do Direito Positivo no âmbito estadual, e por isso não existiria nenhuma norma superior a Constituição para valida-la.E é ai que entra a famosa norma fundamental de Kelsen. A norma fundamental teria o papel de constituir o fundamento de validade de todo o sistema jurídico. Ela seria pressuposta e estabeleceria como as leis devem ser feitas e por quem, e por isso teria o poder de validar a Constituição.
A Constituição, reguladora da produção das normas jurídicas gerais, pode ser produzida por via consuetudináriaou através de um ato legislativo. No segundo exemplo, temos a Constituição “escrita”, documental, já no primeiro caso ela é formada pelo costume dos cidadãos que vivem sobre o efeito da própria Constituição. Esse costume seria como a maioria da população reage e pensa sobre determinada circunstância. Se uma conduta for presente na maioria do povo e ser repetida por um longo período, ela forma umcostume que os indivíduos passarão a reconhecer como algo que deve ser seguido. Contudo, os tribunais não podem aplicar o Direito consuetudinário (de costumes) a não ser que a Constituição, que tem o dever de determinar o órgão ou os órgãos que são dotados de competência para a produção e aplicação de normas jurídicas gerais, lhes dê competência.
Agora esclarecerei a diferença entre DireitoFormal e Direito Material para Kelsen. Todas as normas gerais que são aplicadas pelos órgãos administrativos e jurisdicionais podem possuir duas funções. A primeira função seria as normas gerais regularem a organização e o processo das próprias autoridades administrativas, ou seja, determinar sob que condições um juiz, por exemplo, deve exercer sua função. Essas normas estão presentes no DireitoFormal, ou seja, o direito que visa as próprias autoridades que aplicam o direito. Já o Direito Material diz respeito as normas que são designadas a determinar o conteúdo das atos judiciais e administrativos, ou seja, as normas que as autoridades aplicam sobre todo “resto” e não sobre eles próprios. Tanto o Direito Formal como o Direito Material devem sempre andar juntos, interligados, pois juntos,...
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