Teoria geral do direito

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TEORIA GERAL DO DIREITO

A velha, ultrapassada e macróbia noção positivista de Teoria Geral do Direito e que se liga inicialmente à chamada jurisprudência pandectista dos conceitos onde a Teoria Geral do Direito seria um sistema de conceitos fundamentais subjacentes à Dogmática Jurídica.
A Dogmática Geral do Direito positivo de qualquer direito positivo ou ramo desse Direito Positivo quer sejaentão chamado Direito do Estado (Staatsrecht), quer seja do Direito Privado (romano atual).
Embora fosse antes de tudo, romântico, conservador e, até mesmo reacionário, em face da Grande Revolução, a Escola Histórica, romano-germânica (de início e meados do século XIX), não escapara à concepção típica do Iluminismo, do conhecimento científico redutível a um sistema de conceitos abstratos.
Sebem que perde um pouco seu peculiar lado abstrato por ser o Direito, uma ciência social, comportamental e política. A Teoria Geral do Direito de raiz positivista conflita-se, contrasta-se com o enfoque analítico da chamada Enciclopédia Jurídica que buscava especificidades dos diversos ramos, áreas ou classes do Direito.
São esforços antagônicos pois enquanto a TGD esmera-se para construir umsistema de conceitos comuns, de lógica e dialética comuns a todo o Direito.
A Enciclopédia Jurídica procurava classificar, erigir distinções, identificar peculiaridades e diferenciações no interior do Direito. Enquanto que a TGD operaria por condensação, por amalgama enquanto que a Enciclopédia Jurídica operaria por desmembramento, dispersão.
Como cenário há a crítica transição das sociedades liberaisdo século XIX para as chamadas sociedades de massa dos Estados Sociais do século XX. E, nisso reside uma mudança de paradigmas causando profundas releituras de institutos e relações jurídicas típicas do Direito.
Paradigma segundo o Dicionário Básico de Filosofia de autoria Hilton Japiassú e Danilo Marcondes, da Jorge Zahar Editor “vem do grego (paradeigma), segundo Platão, as formas ou idéiassão paradigmas, ou seja, arquétipos, modelos perfeitos, eternos imutáveis dos objetos existente no mundo natural que são cópias desses modelos e que de algum modo participam deles. As noções de paradigma e participação, ou seja, de relação entre modelo e a cópia levam, no entanto, a vários impasses que são discutidos por Platão sobretudo no diálogo Parmênides.”
O proprietário não pode tudo, aempresa em prol da livre iniciativa e do lucro também não pode tudo, os contratantes também não podem pactuar tudo ao seu bel prazer. A família e as entidades familiares concebem novas uniões, interesses e tutelas (família monoparental, união estável, união dos homossexuais, família adotiva e família afetiva).
O Estado também não mais é o todo-poderoso! Conhece limitações que devem existir no EstadoDemocrático de Direito que pauta a cidadania principalmente no princípio da dignidade da pessoa humana.
Kelsen esclarece que pretende construir uma TGD, uma Teoria Geral de Direito Positivo, e de qualquer direito positivo, refutando criticamente a tradição do chamado positivismo jurídico.
Perdoem-me pela metáfora chula, mas o positivismo jurídico mais se parece com aquele velho jargão do jogo dobicho:“só vale o escrito”.
Partindo desta perspectiva doutrinária, analisa Kelsen como sendo autoritária, anticientífica e ideológica da Escola Histórica. Pretendeu Kelsen isolar matematicamente o fenômeno jurídico, e como herdeiro de Labande Jellinek buscou superar toda Teoria Geral do Estado de cunho ético-político, organicista ou mesmo sociológica, baseada inclusive numa divisão de trabalhocientífico segundo a qual o Direito se poderia diferenciar em Público e Privado.
Nada mais artificial! E que é apenas tolerável para fins meramente didáticos.
Na perspectiva kelsiana de Teoria Pura, todo o Direito é público, todo Estado é de Direito e todo Direito é Estado, e toda Teoria do Estado é Teoria do Direito.
Com a Teoria Pura haveria uma redefinição dos conceitos laborados pela...
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