Teoria do ordenamento juridico

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  • Publicado : 26 de abril de 2012
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Capítulo 1 – Da norma jurídica ao ordenamento jurídico

Neste capítulo, o autor, depois de tecer breves considerações acerca da inexistência de doutrinas em torno do chamado “ordenamento jurídico”, afirma que este livro será um complemento de sua obra anterior, denominada “Teoria da norma jurídica”.
Afirma, ainda, que, na busca de uma definição do Direito, a norma jurídica, em si, não ésuficiente para defini-lo, sendo, portanto, necessária a perspectiva do ordenamento jurídico para fazê-lo.
Nesse contexto, dá a sua própria definição de direito, identificando-a com a da própria norma jurídica, para quem é a norma “cuja execução é garantida por uma sanção externa e institucionalizada”.
O termo direito, para o autor, na acepção do direito objetivo, indica um tipo de sistema normativo e nãoum tipo de norma. Diz respeito, pois, a um dado tipo de ordenamento, cujo significado geral seria um verdadeiro “conjunto de normas”. Estas, por sua vez, podem ser de três tipos: as que permitem determinada conduta, as que proíbem e as que obrigam determinada conduta, donde conclui pela impossibilidade fática de existência de um ordenamento jurídico composto por uma norma apenas.

Capítulo 3 – Acoerência do ordenamento jurídico

Neste capítulo, o autor afirma que, além de uma unidade, o ordenamento jurídico deverá representar também um sistema. E sistema seria uma totalidade ordenada, um conjunto de entes entre os quais existe uma certa ordem.
Há três significados para sistema. A primeira delas entende que um dado ordenamento jurídico é sistema enquanto todas as suas normas jurídicas sãoderiváveis de alguns princípios gerais, considerados da mesma maneira que os postulados de um sistema científico.
Um segundo significado de sistema é conferido por Savigny, e é utilizado para indicar um ordenamento da matéria, realizado através do processo indutivo, isto é, partindo do conteúdo das simples normas com a finalidade de construir conceitos sempre mais gerais, e classificações oudivisões da matéria inteira.
O terceiro significado de sistema é, aos olhos do autor, o mais interessante, pois estabelece a necessidade de, no ordenamento jurídico, inexistirem normas incompatíveis. Essa existência é denominada de antinomias. E o Direito não tolera antinomias.
A antinomia jurídica pode ser definida como aquela situação que se verifica entre duas normas incompatíveis, pertencentes aomesmo ordenamento e tendo o mesmo âmbito de validade.
Há vários tipos de antinomias, porém, dividem-se basicamente em antinomias aparentes (aquelas passíveis de solução), e as antinomias reais (aquelas onde o intérprete é abandonado a si mesmo, ou pela falta de um critério, ou por conflito entre os critérios dados.
São três as regras fundamentais para a solução das antinomias: o critériocronológico, o hierárquico e o da especialidade.
O critério cronológico é aquele com base no qual, entre duas normas incompatíveis, prevalece a norma posterior.
O critério hierárquico é aquele pelo qual, entre duas normas incompatíveis, prevalece a hierarquicamente superior.
Por fim, o critério da especialidade é aquele pelo qual, de duas normas incompatíveis, uma geral e uma especial, prevalece a segunda.
Oautor conclui que nenhum dos três critérios pode resolver o problema da antinomia entre duas normas que são, simultaneamente, contemporâneas, do mesmo nível e ambas gerais.
A fim de resolver este problema, o autor não acredita na existência de um quarto critério, mas sugere a utilização do critério da forma, que consistiria em estabelecer uma graduação de prevalência entre as três formas da normajurídica (imperativas, proibitivas e permissivas).
No que diz respeito à eventual ocorrência de conflito dos três critérios propostos (antinomia de segundo grau), o autor sugere que:
a) no conflito entre os critérios hierárquico e cronológico, prevalecerá o primeiro;
b) no conflito entre o critério de especialidade e o cronológico, prevalecerá o primeiro;
c) no conflito entre o critério...
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