SUCESS O P S MORTE

SUCESSÃO E FERTILIZAÇÃO POST MORTEM CONCEPÇÃO APÓS A ABERTURA DA SUCESSÃO
Verifica-se que v filho concebido após a morte do autor da herança está excluído da sucessão legítima, in vi: “art. 1.798. legitimam-se a suceder as pessoas já nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão”. Restando ao nascituro havido por fecundação homóloga post mortem a participação na sucessão testamentária
Questão também pertinente e que merece análise é a da ocorrência da concepção após a abertura da sucessão, ou seja, após a morte do que deixa a herança.
Aqui, as controvérsias avolumam-se. O primeiro ponto é saber, segundo a nossa vigente sistemática legal, com quem ficará a herança. Temos duas posições, uma admitindo seja a herança do descendente e a outra admitindo seja dos ascendentes.
Segundo a primeira posição, estando o art. 1.603 do CC a deferir, em primeiro lugar, a herança aos descendente, dúvidas não restam que deve ser herdeiro o concebido, pois este é filho do de cujos. No presente caso, se já aberto o processo de inventário, a mãe poderia e deveria habilitar o concebido, habilitação esta que deferida (e condicionada ao nascimento com vida), excluiria da sucessão os ascendentes.
Admitir-se-ia inclusive que, transitando em julgado a partilha outorgativa de herança aos ascendentes, pudesse o filho do de cujos manejar uma ação petitória de herança, ação de inescondível caráter reivindicatório(1).
O caso guardaria analogia com o do herdeiro que todos supõem inexistente e que após a partilha é descoberto, podendo ingressar com a reivindicatória para salvaguarda de seus direitos hereditários.
A segunda solução, a qual acreditamos ser a adotada pelo nosso código, consiste, no caso sub judice, em deferir-se a herança aos ascendentes do de cujos, e não ao seu filho.
Em verdade, consoante norma do art. 1.572 do CC, a sucessão se dá no momento exato da morte, de forma que, inexistindo descendentes, toda a herança passa automaticamente ao domínio dos ascendentes.