Pena base na segunda fase

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FIXAÇÃO DA PENA-PROVISÓRIA ALÉM OU AQUÉM DOS LIMITES LEGAIS



1 - Sistema trifásico de cálculo da pena

O código penal estabelece no artigo 68 que a pena será estabelecida de acordo com três fases.
A primeira fase é a definição de uma pena-base que servirá de parâmetro para os demais cálculos. Essa pena-base éo intervalo entre o mínimo e o máximo de pena estabelecido aos crimes disposto no código penal. A pena-base servirá de base para os demais cálculos da pena e é estabelecida de acordo com a análise das circunstâncias judiciais dispostas no artigo 59 do código penal (culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias, conseqüências e o comportamento davítima), sendo necessário ao juiz explicar as razões de utilização de cada uma no cálculo da pena-base.
A segunda fase é aplicar as circunstâncias atenuantes e agravantes à pena-base de acordo com os dispostos nos artigos 61, 62, 65 e 66 do código penal. Não há uma lei estabelecendo a proporção que deve ser acrescida à pena-base pelas circunstâncias atenuantes e agravantes, cabendo a interpretaçãodo juiz para definição da proporção,todavia há doutrinadores com Cezar Roberto Bitencourt (2000, pág. 519) que entendem que essa variação “não deve ir muito além do limite mínimo das majorantes e minorantes, que é de um sexto“, pois no seu entendimento essas circunstâncias não podem se equiparar às modificadoras de pena, que para ele possuem uma intensidade maior.
A terceira e última fase é aanálise das majorantes e das minorantes. O objeto do cálculo nessa fase é a pena-base já acrescida das circunstâncias agravantes e atenuantes da 2ª fase que é conhecida como pena-provisória. O resultado da aplicação das majorantes e minorantes na pena provisória é o que vai definir a pena-definitiva.
O objetivo deste trabalho é analisar a possibilidade de a pena provisória ficar estabelecidaacima ou abaixo do estabelecido na lei penal, expondo os argumentos dos que defendem essa possibilidade e os argumentos dos que acham que isso não é possível.


2 – Argumentos favoráveis à extrapolação dos limites legais

Os defensores da teoria de que é possível violar os limites legais da pena na aplicação das atenuantes e agravantes é representada principalmente por três autores, a seguiruma síntese do entendimento de cada um:
- Rogério Greco: defende que em virtude de o art. 65 do código penal não estabelecer exceções e usar categoricamente o advérbio “sempre”, o legislador pretendia que em todas as vezes que ocorresse uma das circunstâncias atenuantes dispostas no art. 65 houvesse uma redução, ainda que a pena-provisória ficasse estabelecida abaixo dos limites legais. Apesarde mencionar a violação para além e para aquém da pena, só defende a violação em benefício do réu (violação aquém dos limites legais), não se manifestando quanto à opinião acerca da violação para uma pena maior do que a estabelecida. Penso que seja contra, haja vista que seria uma analogia em malam partem, o que não é permitido no direito penal brasileiro.
- Cezar Roberto Bitencourt: defendeuaté certo momento que a violação dos limites legais era inconstitucional, todavia mudou seu posicionamento e passou a defender a possibilidade de violação dos limites legais, pois segundo sua nova concepção, ignorar o advérbio sempre utilizado no art. 65 seria uma violação dos princípios da individualização da pena e da legalidade estrita. É uma teoria de difícil compreensão e de parco poder deconvencimento.
- Luiz Flávio Gomes: entende que a definição de uma pena aquém dos limites legais é perfeitamente possível e que esse debate é decorrente de uma análise da parte geral do código penal de 1940 onde o sistema de cálculo da pena era bifásico, anterior a reforma da parte geral em 1984 que estabeleceu um sistema trifásico de cálculo da pena. Considera a súmula que veta a pena aquém do...
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