Nascituros

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5. Capacidade

- medida da personalidade

a) capacidade de direito ou gozo: a capacidade de gozo ou direito todos tem (art. 2, CC).
b) Capacidade de fato ou ato: a capacidade de fato ou de exercício é poder exercer os direitos por si mesmo.

Quem tem as duas, tem a chamada capacidade plena. Quem não tem a de fato, tem a chamada capacidade limitada.

6. Incapacidade

É a restrição legalao exercício dos atos da vida civil.

A incapacidade deve ser interpretada restritivamente, como exceção.

Importante: A incapacidade advém de lei. Assim, as restrições a algum direito provenientes de ato inter vivos ou causa mortis não são incapacidade.

6.1. Diferença entre incapacidade e legitimação A incapacidade para alguns atos também não é incapacidade. Esta é a legitimação. Alegitimação é referente a determinada relação jurídica.

- Ex: avô adotar filho;
- Testamento de concubino (CCB, art. 1801, III)

6.2. Incapacidade absoluta: (representação)

- Os atos somente podem ser realizados pelo representante.

Art. 3º São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:

I – os menores de dezesseis anos;

• Teoria do Menor Maduro; Teoria domenor Capaz.

CJF: 138 – Art. 3º: A vontade dos absolutamente incapazes, na hipótese do inc. I do art. 3o, é juridicamente relevante na concretização de situações existenciais a eles concernentes, desde que demonstrem discernimento bastante para tanto.

II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;

• A Lei 10216/01trata das internações voluntárias, invonluntárias (a pedido de terceiro) e compulsórias (pela Justiça)
• Conforme SSV, p. 176, são os ébrios, toxicômanos, deficientes mentais.

Os toxicômanos após processo de interdição também são loucos. Mas se deve notar que não há previsão expressa . “São considerados, igualmente, absolutamente incapazes os toxicômanos, após processo de interdição (CPC, art.1.185), pois os entorpecentes podem levar os viciados à ruína econômica pela alteração de sua saúde mental. Os toxicômanos, pela Lei n. 4.294/21, foram equiparados aos psicopatas, criado o Decreto-lei nº 891/38, no art. 30, § 5º, duas espécies de interdição, conforme o grau de intoxicação: a limitada, que é similar à interdição dos relativamente incapazes, e a plena, semelhante a dos absolutamenteincapazes. Caracterizando-se incapacidade de maior ou menor extensão, dá-se ao toxicômano curador com poderes mais ou menos extensos “

Porém, Alessandro de Souza Lima, jurisíntese, diz” Todavia, data maxima venia, assim não entendemos porque, como a própria autora explica de maneira contraditória, o art. 30, § 5º do Decreto-lei nº 891/38 estabelece duas espécies de interdição, que são a limitadae a plena, o que faz com que o curador do toxicômano tenha poderes mais ou menos extensos, de acordo com a espécie de interdição decretada. E, sendo assim, estaremos diante de uma incapacidade absoluta se, após o exame médico legal, for decretada a interdição, plena, caso contrário, a incapacidade será relativa, decorrente da interdição, limitada a alguns atos da vida civil.

Damásio: D 891/38permite a interdição do alcoólatra.

A sentença de interdição é declaratória.

A sentença que decreta a interdição é de natureza declaratória e não cria, por si só, a incapacidade. (TJRJ – AI 110/98 – Reg. 190698 – Cód. 98.002.00110 – RJ – 5ª C.Cív. – Rel. Des. Marcus Faver – J. 19.05.1998)

Maria Helena Diniz, p. 91 – Em regra só depois de decretada a interdição é que se recusa acapacidade... embora seja possível tornar nula a venda de imóvel realizada por amental, mesmo antes da decretação judicial de sua interdição, desde que se prove sua insanidade. RT 224:137.

Damásio: é nulo o ato do louco, ainda que não haja interdição, uma vez que o CC fala de doença mental de todo o gênero. Mas, se o adquirente alegar boa fé e que a doença não era notória, o negócio pode ser mantido....
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