Lei ainda constitucional

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Universidade Anhanguera-Uniderp




Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes










PÓS GRADUAÇÃO EM DIREITO CONSTITUCIONAL TURMA 9







A TÉCNICA DA CHAMADA LEI “AINDA CONSTITUCIONAL”











JORGE DOS SANTOS FERREIRA DA SILVA









PIRACICABA/SP

2011

1. INTRODUÇÃO
O objetivo deste trabalho é fazer uma reflexão sobre a chamadatécnica da “lei ainda constitucional”, assim como demonstrar se o Supremo Tribunal Federal já a utilizou e em quais circunstâncias.
2. DESENVOLVIMENTO
A técnica da “lei ainda constitucional”, ou “inconstitucionalidade progressiva”, ou “declaração de constitucionalidade de norma em trânsito para a inconstitucionalidade”, consiste em um instrumento de controle de constitucionalidadebrasileiro diante de fatos onde há a necessidade de manter a constitucionalidade da norma da lei, considerada inconstitucional no momento de sua aplicabilidade. É o caso do art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal/88, onde estabelece que o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.
Esse direito e garantia fundamental, nas palavras dePedro Lenza (2011, p. 284) “instrumentaliza-se por meio da Defensoria Pública, instituída pela Constituição Federal de 1988 em seu artigo 134, caput, que determinou sua organização em carreira própria e a estabeleceu como instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados”. Enquanto as Defensorias Públicasnão forem efetivamente instaladas, nos âmbitos federais, estadual e distrital, o ato normativo tido como inconstitucional será “ainda constitucional”. É a flexibilização das técnicas de decisão no juízo de controle de constitucionalidade, a partir da idéia de que era necessário um meio termo na aferição de inconstitucionalidade, capaz de apontar situações “ainda constitucionais”.[1]Enquanto a estrutura necessária para cumprimento da norma vai se concretizando em direção a constitucionalidade, podemos observar claramente que a dita lei “ainda constitucional”, progride para a inconstitucionalidade.
O STF já utilizou a técnica da chamada lei “ainda constitucional” em algumas situações, por entender que os fatos requeriam a manutenção da norma tida como inconstitucional semantivesse constitucional.
Para analisar o tema, apresentamos duas situações já enfrentadas pelo STF.
1. A questão do “prazo em dobro” para a Defensoria Pública no Processo Penal – rejeição de inconstitucionalidade “rebus si stantibus”
Nos termos dos artigos 44, I, 89, I e 128, I da Lei complementar nº 80/94 é prerrogativa dos membros da Defensoria Pública receberintimação pessoal em qualquer processo e grau de jurisdição, contando-lhes em dobro todos os prazos.
A questão aqui suscitada é o fato do Ministério Público não gozar dessa prerrogativa enquanto a regra era estabelecida para a Defensoria Pública quando atua como defensora de acusação formulada pelo Ministério Público, especialmente em relação ao principio da isonomia e do devido processolegal.
No polêmico julgamento do Habeas Corpus 70.514, julgado em 23.03.94, o STF utilizou-se da técnica da lei “ainda constitucional” ao admitir que a norma que concedia prazo recursal em dobro para a Defensoria Pública (§ 5º do art. 5º da Lei nº. 1.060/50, acrescentado pela Lei nº. 7.871/89) não deveria ser declarada inconstitucional “até que sua organização, nos Estados, alcance onível da organização do respectivo Ministério Público”.[2]
2. A questão da Ação Civil “ex delicto” ajuizada pelo MP – art. 68 do CPP
Outro momento em que o STF aplicou a técnica da lei “ainda constitucional” foi no julgamento do Recurso Especial nº 147.776, onde o Ministério Público, fundamentado no que estabelece os arts. 129 e 134 da CF/88, os quais elencam, respectivamente, as...
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