Controle da constitucionalidade

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Universidade Anhanguera-Uniderp



Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes







PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU EM DIREITO CONSTITUCIONAL/TURMA 9




EM QUE CONSISTE A TÉCNICA DA LEI “AINDA CONSTITUCIONAL”? O STF JÁ A UTILIZOU? EM CASO POSITIVO, COMENTE A JURISPRUDÊNCIA DAQUELA CORTE A RESPEITO.










JANAÍNA OLIVEIRA BOLACEL DE SOUZA










PELOTAS/RS
2011
1. INTRODUÇÃO
A técnica dalei “ainda constitucional”, também denominada pela doutrina como inconstitucionalidade progressiva, ou ainda, declaração de constitucionalidade de norma em trânsito para a inconstitucionalidade, consiste em uma posição mais flexível tomada pelo Supremo Tribunal Federal que, ao declarar a constitucionalidade de uma norma que inicialmente incompatível com a Constituição Federal vigente enquanto nãosobrevierem circunstâncias que a tornem efetivamente inconstitucional.

2. DESENVOLVIMENTO
Com esse novo posicionamento, o STF reconhece a existência de situações constitucionais “imperfeitas” localizadas em um campo limítrofe entre a constitucionalidade e a inconstitucionalidade absoluta. A norma “ainda constitucional” consiste, portanto, em um campo intermediário situado entre o estado deconstitucionalidade e o estado de inconstitucionalidade.
A inconstitucionalidade progressiva tem origem no direito germânico com a sentença de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade, sobre o tema o Professor Zeno Veloso, em sua obra Controle Jurisdicional de Constitucionalidade, cita que “na Alemanha, além da declaração de inconstitucionalidade com efeitos retroativos e dainterpretação conforme a Constituição, que são técnicas tradicionais, adota-se a sentença de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade e o reconhecimento de que a lei ainda é constitucional, mas, pela evolução dos feitos e do direito, que está tornando ilegítima, convocando-se o legislador para modificar a lei (Appellentscheidung)”.
Em julgamento do RE 135.328, o brilhante MinistroSepúlveda Pertence, assim afirmou:
“O caso mostra, com efeito, a inflexível estreiteza de alternativa da jurisdição constitucional ortodoxa, com a qual ainda jogamos no Brasil: consideramo-nos presos ao dilema entre a constitucionalidade plena e a definitiva da lei ou a declaração de sua inconstitucionalidade com fulminante eficácia ex tunc; ou, ainda, na hipótese de lei ordináriapré-constitucional, entre o reconhecimento da recepção incondicional e a da perda de vigência desde a data da Constituição.
Essas alternativas radicais – além de notórios inconvenientes que gera-faz abstração da evidência de que a implementação de uma nova ordem constitucional não é um fato instantâneo, mas um processo, no qual a possibilidade da realização da norma da Constituição –ainda quando teoricamente não se cuide de um preceito de eficácia limitada-, subordina-se muitas vezes a alteração da realidade fáctica que a viabilizem.
É tipicamente o que se sucede com as normas constitucionais que transferem poderes e atribuições de uma instituição preexistente para outra criada pela Constituição, mas cuja implantação real pende não apenas de legislaçãoinfraconstitucional, que lhe dê organização normativa, mas também de fatos materiais que lhe possibilitem atuação efetiva.”


O Supremo Tribunal Federal já enfrentou a matéria em diversos julgados, com especial destaque sobre a questão do “prazo em dobro” para a Defensoria Pública no processo penal:
EMENTA: Direito Constitucional e Processual Penal. Defensores Públicos: prazo em dobropara interposição de recursos (§5º, do art.1º. da Lei 1.060, de 05.02.1950, acrescentado pela Lei n.7.871, de 08.11.1989). constitucionalidade. ‘Habeas Corpus’. Nulidades. Intimação pessoal dos Defensores Públicos e prazo em dobro para interposição de recursos. 1. Não é de ser reconhecida a inconstitucionalidade do §5º do art.1º da Lei n. 1.060, de 05.02.1950, acrescentado pela Lei n. 7.871,...
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