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Tráfico e não apreensão da droga: entendimento recente do STJ sobre a questão da materialidade delitiva
por Eduardo Luiz Santos Cabette
           Segundo veiculado pelo Informativo 501 STJ, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no bojo do HC 131.455 – MT, tendo como relatora a Ministra Maria Thereza de Assis Moura, considerou que “a ausência de apreensão da droga não torna a condutaatípica se existirem outros elementos de prova aptos a comprovarem o crime de tráfico. No caso, a denúncia fundamentou-se em provas obtidas pelas investigações policiais, dentre elas a quebra de sigilo telefônico, que são meios hábeis para comprovar a materialidade do delito perante a falta da droga, não caracterizando, assim, a ausência de justa causa para a ação penal”.
A decisão do STJ sobcomento promove uma verdadeira revolução na interpretação da questão da materialidade delitiva do crime de tráfico de drogas, tendo em vista especialmente os novos meios de investigação dispostos à Polícia mediante as interceptações telefônicas propiciadas pelo avanço tecnológico.
            Fato é que essa nova interpretação, acaso venha a prosperar nos tribunais, poderá ter efeitos expandidos paraoutros casos, tais como contrabando ou descaminho sem apreensão de mercadorias ou tráfico de armas, uma vez que “ubi eadem ratio, ibi ide jus” (“A mesma razão autoriza o mesmo direito”).
            É tradicional a lição da doutrina e a regra do direito (artigo 158, CPP) de que “quando a infração deixar vestígios será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendosupri-lo a confissão do acusado”. E o tráfico de drogas, considerando seu objeto material palpável, é induvidosamente de natureza material. É bem verdade que o artigo 167, CPP abre a possibilidade de que o exame de corpo de delito seja suprido pela prova testemunhal quando for impossível sua realização, mas se tem considerado que tal exceção somente pode ser aplicada quando a comprovação damaterialidade em si não se dá porque resta comprovado que o próprio agente criminoso a destruiu ou ocultou, não sendo de se aceitar o suprimento quando o próprio Estado (Polícia, Ministério Público ou Judiciário) não consegue a materialidade por alguma falha ou negligência em sua atuação no sentido de satisfazer o “onus probandi” quanto à integralidade da imputação.
            A doutrina costumaclassificar as infrações penais quanto à obrigatoriedade do exame de corpo de delito em “crimes de fato permanente” (“delicta facti permanentis”) e “crimes de fato transeunte” (“delicta facti transeuntis”). Os primeiros são aqueles que deixam vestígios e os segundos são os que, ao inverso, não deixam vestígios. [1]
            Por inferência do disposto no artigo 158, CPP os crimes de fato permanentedevem ser comprovados em regra por meio do exame de corpo de delito direto ou indireto, não podendo ser este meio de prova suprido nem mesmo pela confissão do acusado. “Contrario sensu”, conclui-se que as infrações que não deixam vestígios normalmente (crime de fato transeunte) prescindem do exame de corpo de delito como meio necessário de prova.
            A aplicação dessa regra sem qualquerponderação perante a realidade do mundo da vida, permitindo que a letra fria da lei seja o único parâmetro a ser seguido pelos operadores do Direito, certamente não pode ser o caminho mais correto para a solução de determinados casos concretos que muitas vezes se apresentam sem qualquer aviso a fim de serem solucionados pela jurisdição.
            A palavra “jurisdição” tem efetivamente por origemetimológica “juris” + “dictio”, que significa “dizer o Direito”, esperando-se mesmo mais do que isso dela. A grande expectativa que se tem perante a jurisdição é que mais do que o Direito ou a Lei, ela seja capaz de dizer e fazer a “Justiça”. Mas, não é apegando-se cegamente a uma formalidade que se pode buscar o Direito e a Justiça. A Justiça não deve e não pode ser cega. Quando os gregos, com...
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