ENGISH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico

ENGISH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico. 8ª ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2001. p. 205-274.

1 INTRODUÇÃO

“Descobrir o Direito do caso concreto”. Karl Engish volta a sua preocupação para a tendência cultivada por longo período acerca da vinculação dos aplicadores do Direito à lei, como meras vozes daquilo que o legislador tenha almejado dispor.
Neste capítulo V, da obra Introdução ao Pensamento Jurídico, Engish vem discutir a natureza criativa do processo interpretativo, bem como demonstrar que, em muitas situações, a interpretação e a subsunção não conseguem garantir alcançar determinados casos, para os quais se faz necessário recorrer a outras ferramentas como o processo de valoração através de critérios objetivos, como a Lei Moral e as concepções adotadas pela coletividade, e, sim, critérios subjetivos, como as concepções pessoas dos aplicadores, as quais não podem ser apartadas do processo decisório. Ainda assim, ao final do texto, Engish demonstra que decisões de cunho mais subjetivo não estão abandonadas às arbitrariedades.
Apesar de permanecer, ainda, intocado o Princípio da Legalidade no âmbito do exercício da atividade jurisdicional, as leis passam a ter novo processo de elaboração que provocam os juízes e os funcionários da administração pública à valoração autônoma, decidindo e agindo, por vezes, de modo semelhante ao do próprio legislador, haja vista que a simples subsunção a conceitos jurídicos fixos não mais garante a aclamada “segurança jurídica”. Tal processo se trata de uma percepção de circunstâncias onde haja a maior ou menor vinculação à lei, abrindo a configuração do pensamento jurídico para quando se está diante do Direito Equitativo em contraposição ao Direito Estrito.
Engish, a partir disso, propõe-se a discutir a metódica legislativa ao afrouxar a vinculação dos tribunais e das autoridades administrativas à lei, “pois que se nos deparam hoje diversos modos de expressão legislativa que são de molde a fazer com