Dosimetria da pena

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Direito Penal

Prof. Ms. Pablo Alflen

Dosimetria da pena
Após a reforma introduzida pela Lei n.º 7.209/84, o nosso Código Penal instituiu o método trifásico na aplicação da pena, operando-se em fases sucessivas. Em outras palavras, de acordo com o art. 68 do Código Penal o cálculo da pena deve obedecer o método trifásico, ou seja, o cálculo é elaborado mediante a observância de três fasesou etapas que se sucedem de modo progressivo. O cálculo se inicia com a fixação da pena-base a partir do exame das circunstâncias judiciais (art. 59), seguindo-se a verificação das circunstâncias legais (agravantes ou atenuantes genéricas) e encerra com a aplicação das causas de aumento ou diminuição (majorantes ou minorantes), tudo conforme o art. 68, CP. Em vista disso, considera-se nula asentença que numa só operação fixa, por exemplo, a pena definitiva em seis anos de reclusão pela prática de roubo cometido com o emprego de arma (art. 157, parágrafo 2.º, I), sem distinguir o quantum da pena-base e o percentual relativo a causa de aumento de pena (Nesse sentido referiu o STJ, 6.ª Turma, REsp. 38020/SP, Min. Vicente Leal, J. 29/08/1995, Publicação 23/10/1995, p. 35715). 1.ª Fase: nestafase se procede à análise das circunstâncias judiciais (os oito fatores descritos no art. 59 do CP), por meio da qual se chega ao estabelecimento da pena-base (P.B.). 2.ª Fase: procede-se à análise das circunstâncias legais (descritas nos arts. 61 e 65, observando-se, ainda, o disposto nos arts. 63 e 67), por meio da qual se chega ao estabelecimento da pena provisória (P.P.). Assim, ascircunstâncias agravantes e atenuantes devem ser consideradas na segunda fase de aplicação da pena, em obediência ao método trifásico disposto no Código Penal. 3.ª Fase: procede-se à última etapa do cálculo da pena, que consiste no exame das causas de aumento e/ou de diminuição que incidem no caso concreto (majorantes e minorantes), as quais são estabelecidas sempre pela própria lei, de forma fracionária (ex.:“1/3 a 2/3”;“1/6 a 1/3”; ou “pela metade” ou “em dobro”). Nesta fase proceder-se-á à aplicação da pena definitiva (P.D.). Exemplos de causas de aumento (majorante): art. 121, § 4.º; art. 122, parágrafo único; art. 127; art. 70; art. 71; art. 132, parágrafo único; art. 135, parágrafo único; art. 141; art. 157; § 2.°; art. 168, § 1.°, todos do Código Penal. Exemplos de causas de diminuição(minorantes): art. 14, II e parágrafo único; art. 16; art. 26, parágrafo único; art. 28, § 2.º; art. 121, § 1.°; art. 155, § 2.º todos do Código Penal; além disso encontram-se na legislação extravagante como o art. 8.°, parágrafo único, da Lei 8.072/1990. Observações: 1. Na 1.ª e na 2.ª fase do cálculo da pena, jamais se deve ultrapassar os marcos legais estabelecidos para o tipo penal, em outras palavras, omagistrado não pode ultrapassar o mínimo e o máximo de pena cominada in abstracto. Sendo a pena-base fixada no mínimo legal (1.ª fase), o reconhecimento de circunstância atenuante (na 2.ª fase) não tem o condão de reduzir a pena a patamar aquém daquele limite mínimo, sob pena de se permitir, a contrario sensu, que as agravantes (“que sempre agravam a pena”) possam elevar a pena acima do limitemáximo, o que seria absurdo. (Nesse sentido, STJ, 5.ª Turma, RESP 625274 / RS, Min. José Arnaldo da Fonseca, J. 05/08/2004, Publicação DJ 06.09.2004, p. 303) 2. Deve-se atentar sempre ao princípio ne bis in idem, ou seja, ao analisar o fato e suas circunstâncias, devem ser observadas com cuidado todas as circunstâncias, constatando aquelas que são meras circunstâncias judiciais, aquelas que sãocircunstâncias legais (agravantes ou atenuantes) e aquelas que consistem em causas de aumento e diminuição (majorantes e minorantes), a fim de que não se proceda à dupla valoração de uma mesma circunstância, impedindo, com isso, o prejuízo arbitrário ao réu. Pois não havendo dupla valoração em função de uma só e mesma circunstância, não há que se falar em violação do princípio ne bis in idem, na...
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