DOLO

DOLO, ERRO E DESCRIMINANTE PUTATIVA

Introdução

A Doutrina tem considerado o erro sobre os pressupostos objetivos das causas de justificação “verdadeiro campo de batalha na diferenciação entre injusto e culpabilidade”, como anota Francisco Muñoz Conde (Fundamentos de un sistema europeo del derecho penal. Coord. de Silva Sánchez, Bernd Schünemann e Figueiredo Dias. Barcelona: Bosch, 1995, p. 185).
Antes da reforma de 1984 a descriminante putativa era causa de exclusão da culpabilidade por ausência de dolo. Localizava-se no art. 17 do CP com a seguinte redação: “É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima”. O parágrafo primeiro acrescentava não haver isenção de pena se o erro derivasse de culpa e o fato fosse punível a esse título. Com a reforma, a redação foi mantida, no primeiro parágrafo do art. 20.
Dependendo da concepção que se adote (teoria do dolo ou teoria limitada culpabilidade), e nada obstante a omissão legal, é forçoso reconhecer que o agente, em vez de “supor situação de fato”, pode “supor estar autorizado”, recaindo o erro sobre a consciência da ilicitude. Falhando essa consciência, erra ele quanto à existência ou quanto aos limites de uma justificativa. Em ambos os casos, mesmo abstraída a situação fática, acredita militar em seu favor uma causa de exclusão da ilicitude. Não é justo que o Direito ignore tais situações de erro de proibição indireto, com reflexo ou no dolo ou na culpabilidade, conforme a localização da consciência da ilicitude. Tudo não passa de escolha doutrinária e legislativa.
Em nenhuma dessas três situações, fáticas e de proibição, a Doutrina majoritária reconhece a exclusão do dolo. Se tal ocorresse, o fato não seria ilícito nem típico, e estariam em tudo equiparadas as justificativas reais e ilusórias. A distinção entre umas e outras não faz sentido. A equiparação, quanto à impunidade, decorrente apenas da analogia, é