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A moral e o direito: entre a vida pública e o fato normativo
Resumo Discute-se, no artigo, a natureza do fenômeno normativo e as razões históricas da distinção/separação entre direito e moral, especialmente a partir da posição kantiana e sua radicalizada tematização por Kelsen e pelo positivismo jurídico. Expõem-se criticamente as pretensões universalistas da teoria do Direito de Habermas. Esposa-se a tese de que o processo de formalização do direito foi o fautor da marca de separação entre os dois fenômenos, inclusive no campo da linguagem.
1. Introdução Devemos aventar que por vezes os termos direito e moral são confundidos em suas acepções teóricas. Parece que em algumas ocasiões não somos capazes, em nossa lida prática com esses conceitos, em distinguir quais as conseqüências teóricas do direito ou da moral. O que nos leva a empreender usos ordinários, desses termos, que confundem a compreensão dos fenômenos normativos. Quando pensamos nas grandes revoluções, por exemplo, somos lançados à temática acerca da moralidade dos direitos universais ao mesmo tempo em que ensejamos o convencionalismo tradicional que gera a efetividade do cumprimento dos direitos1. Podemos pensar a moralidade tal como Rousseau e Kant ou podemos pensar a moralidade como distinta do direito, como Bentham e Burke. Dependendo do rumo teoricamente adotado teremos uma compreensão de sociedade distinta. A nossa tese (por certo, que essa tese é muito mais de Weber do que nossa, o que tentamos fazer é situá-la em um contexto mais amplo) é que o processo de formalização do direito empreende a marca da separação entre esses dois fenômenos, inclusive no campo da linguagem, ainda que possamos enxergá-los como distintos desde o debate entre Antígona e Creonte. Habermas consegue explicitar bem a questão; explana sobre os modos de abordagem acerca do direito, diferencia a atividade da jurisprudência da atividade da ciência política. Atribui à jurisprudência o estudo da sistematicidade das