Descriminantes putativas

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Introdução


Para iniciar o estudo sobre as descriminantes putativas, o primeiro tópico que deve ser esclarecido é o erro de tipo. Trata-se da falsa percepção da realidade acerca dos elementos constitutivos do tipo penal. Para Damásio de Jesus, contudo, erro de tipo é o que incide sobre elementares e circunstâncias da figura típica, tais como qualificadoras e agravantes genéricas. Para ele,também estaria configurado o erro de tipo quando, por exemplo, o sujeito, desconhecendo a relação de parentesco, induz a própria filha a satisfazer a lascívia de outrem. Responderia este, no caso, sem a qualificadora. Conseqüentemente, para essa posição o erro de tipo não se limita a impedir o agente de compreender o caráter ilícito do fato praticado, mas também as circunstâncias que com o fatose relacionam.
O engano a respeito de um dos elementos que compõem o modelo legal de conduta proibida sempre exclui o dolo, podendo levar à punição por crime culposo. Exemplo tradicional da doutrina: o caçador imagina que atrás de uma moita existe um animal feroz contra o qual atira, atingindo, no entanto, um outro caçador que ali estava à espreita da caça, matado-o. Pretendia o atirador matarum animal e não um ser humano. Ocorreu erro sobre o elemento “alguém” do tipo penal do homicídio (“matar alguém” – art. 121, CP).
Está previsto no art. 20 do Código Penal:
“O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.
§1º. É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõesituação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.”
Dentro do erro de tipo tem-se o erro essencial e o erro acidental. O primeiro é o que incide sobre os elementos constitutivos do tipo, sendo assim apto a gerar o afastamento do dolo por falta de abrangência. Já o segundo, incide sobre asqualidades dos elementos constitutivos do tipo, mas que não tem o condão de afastar o dolo, pois o bem jurídico protegido continua em exposição. Exemplo: se alguém pretende danificar coisa sua e termina atingindo coisa alheia, exclui-se o dolo; porém, pretendendo danificar o aparelho de TV de alguém, atinge o aparelho de som, cuida-se de erro acidental, uma vez que, de toda forma, destruiu coisaalheia, configurando-se o delito de dano.
O erro de tipo essencial apresenta-se de duas formas:
- erro invencível (ou escusável): é a modalidade de erro que não deriva de culpa do agente, ou seja, mesmo que ele tivesse agido com a cautela e a prudência de um homem médio, ainda assim não poderia evitar a falsa percepção da realidade sobre os elementos constitutivos do tipo penal. Diante doexposto, tem-se que a prática deste, além de sempre afastar o dolo, possibilita ainda a exclusão da culpa, tendo em vista que qualquer pessoa teria provocado o resultado.
- erro vencível (ou inescusável): é a espécie de erro que provém da culpa do agente, ou seja, se ele empregasse a cautela e a prudência poderia evitá-lo, uma vez que seria capaz de compreender o caráter criminoso do fato. Nestecaso, exclui-se também o dolo, porém permite-se a punição por crime culposo, se previsto em lei, já que o agente age de forma imprudente, negligente ou imperita, ao contrário de quem pratica erro invencível.
Para um melhor entendimento posterior sobre as descriminantes putativas é necessário conceituar o erro de proibição. Trata-se daquele que incide sobre a ilicitude do fato. O agente atua semconsciência de ilicitude, servindo, pois, de excludente de culpabilidade, ou seja, é possível que o agente deseje praticar uma conduta típica, sem ter noção de que é proibida.
O erro de proibição é considerado escusável se o agente, à época da realização da conduta, não tinha consciência atual, nem potencial da ilicitude; é considerado inescusável se o agente, quando realiza a conduta, não tinha...
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