Das provas

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Da prova dos negócios jurídicos
Gilmar Ferreira Mendes

1. Introdução

O novo Código Civil manteve, nos artigos 212 a 232, em título especial, a disciplina sobre a prova dos atos jurídicos. Diferentemente do Código Civil de 1916, a disciplina da matéria foi separada da forma dos negócios jurídicos (Livro III ,Título I, Capítulo IV, “A forma dos atos jurídicos e da sua prova”).

Há muitocontroverte-se sobre a natureza material ou processual da prova. Entre os processualistas domina idéia de que a matéria é típica do direito processual. Não negam eles, porém, que muitas dessas normas dizem respeito aos direitos em si mesmos, devendo, por isso, ser disciplinadas pelo direito material. Daí reconhecerem alguns a existência de um direito processual formal, ao lado de um direitoprocessual material 1 . Outros curvam-se ao caráter de direito material, decorrente da quase inseparabilidade entre o direito subjetivo e sua prova.

Nessa linha é a lição de Moacir Amaral Santos:

1

. Cf. Moreira Alves, José Carlos, A Parte Geral do Projeto de Código Civil Brasileiro, São Paulo, 1986, p.158/159, nota 8.

“Na sistemática do direito brasileiro, que no tocante se filia ao sistemado direito francês, belga e italiano, os princípios referentes à prova se incluem no direito material e no direito formal. Entram na esfera do direito civil a determinação das provas e a indicação tanto do seu valor jurídico quanto das condições de sua admissibilidade. Ao direito processual cabe estabelecer o modo de constituir a prova e de produzi-la em juízo. Daí as disposições relativas àessência das provas, à sua admissibilidade, aos seus efeitos, às pessoas que devem ministrá-las, por isso que pertencem ao direito substancial, estarem incluídas nos códigos de direito privado, como no Código Civil, arts. 129 a 144, enquanto que as regras propriamente relativas ao modo, tempo e cautelas da sua constituição e produção se acharem indicadas no Código de Processo Civil, arts.332 a 443 eoutros” 2 .

Essa orientação foi seguida pelo novo Código Civil, embora, como observa Moreira Alves, nem sempre seja fácil estabelecer uma linha divisória precisa entre uma e outra situação. 3

A discussão sobre as provas, no campo do direito material, pode receber inúmeros subsídios do direito constitucional, especialmente dos direitos fundamentais. Alguns direitos fundamentais têm repercussãodireta sobre a matéria relacionada com a prova dos atos jurídicos, como o direito à honra, à intimidade e à privacidade ( CF, art. 5º, X), a liberdade do exercício profissional (CF, art. 5º, XIII) e seus reflexos sobre o sigilo profissional, a problemática da prova obtida de forma ilícita, como nos casos de interceptação telefônica ilegal (art. 5º, XII) ou do exame de DNA (dignidade da pessoahumana, CF, art. 1º, III), a aplicação do princípio constitucional do contraditório, dentre outros. Assume relevo ímpar, nesse contexto, a aplicação do princípio da proporcionalidade, pelo menos como regra de ponderação para superação de eventuais colisões entre interesses em conflito.

2

. Prova Judiciária no cível e comercial, 5a. edição, São Paulo, 1983, v. 1, n. 22, p. 42. . Cf. Moreira Alves,op cit., p. 159, nota 8, parte final.

3

2

A par do seu inegável significado como direito de proteção ou de defesa contra atos lesivos por parte do Poder Público, cumprem os direitos fundamentais um relevante papel como elementos da ordem jurídica objetiva da comunidade 4 . A disposição expressa da Lei Fundamental que considera essas garantias como "fundamento de qualquer comunidadehumana" (Grundlage jeder menschliche Gemeinschaft) (LF, art. 1, II) ressalta exatamente a dimensão objetiva dos direitos fundamentais 5 . Também entre nós pode-se afirmar que, ao gravar os direitos fundamentais com a cláusula de eternidade (CF, art. 60, § 4º), pretendeu o constituinte explicitar o especial significado objetivo dos direitos fundamentais como elementos da ordem jurídica objetiva. Tal...
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