culpabilidade

Tentando justificar esse entendimento, Damásio E.de Jesus defende que o próprio Código Penal Brasileiro de 1940 adota esse posicionamento frente a tão tormentoso assunto (61).

Sustentando o entendimento em análise, o jurista explica que pode-se perceber claramente a adoção dessa idéia pelo Código Penal Brasileiro quando o mesmo utiliza determinadas expressões ao tratar de causas excludentes de antijuridicidade e causas de exclusão de culpabilidade.

Nesse sentido, quando o Código Penal trata de causa excludente de antijuridicidade, emprega expressões como "não há crime" (artigo 23, caput), "não se pune o aborto" (artigo 128, caput), "não constituem injúria ou difamação punível"(artigo 142, caput), "não constitui crime"(artigo 150, §3º) etc. Quando, porém, cuida de causa excludente de culpabilidade, emprega expressões diferentes: "é isento de pena"(artigos 26, caput e 28, §1º), só é punível o autor da coação ou da ordem"(artigo 22, pelo que se entende que "não é punível o autor do fato").

Da leitura desses dispositivos, os penalistas filiados a essa corrente afirmam que a razão dessa diferença é clara: o crime existe por si mesmo com os requisitos "fato típico" e "ilicitude". Mas o crime só será ligado ao agente se este for culpável. É por isso que a legislação penal substantiva recorre as expressões "não há crime" ou é "é isento de pena", quando trata das causas de exclusão da antijuricidade e excludentes de imputabilidade, respectivamente, uma vez que as primeiras excluem o crime e nas últimas o delito existe, havendo apenas a exclusão da punibilidade.

Indo mais a fundo na tentativa de explicar o revolucionário posicionamento da teoria em análise, os doutrinadores afirmam que o crime de receptação, tipificado no artigo 180, caput, do Código Penal (62), vem corroborar mais ainda a adoção desse posicionamento pela legislação penal substantiva.

Neste ensejo, é cabível lembrar a explicação dada por Damásio E.de Jesus (63), que ao tratar sobre o assunto,