Analise das excludentes de ilicitude pelo delegado de policia.

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ANALISE DAS EXCLUDENTES DE ILICITUDE PELO DELEGADO DE POLICIA.

Na temática das excludentes de antijuridicidade e sua análise na Prisão em Flagrante é necessário e urgente abordar a questão da impossibilidade de que a própria Autoridade Policial dispense a lavratura do Auto de Prisão em Flagrante quando patente a presença destas por inteligência do artigo 310, Parágrafo Único, CPP. Em geral,desde a redação anterior, pela letra fria da lei, caberia ao Juiz e somente a ele, analisar a questão da presença ou não de excludentes aparentes de criminalidade, concedendo a liberdade provisória após a lavratura do Auto de Prisão em Flagrante pela Autoridade Policial, a quem não caberia adentrar nesse mérito. Esta é inclusive a lição encontrável na doutrina tradicional. Espínola Filho, porexemplo, afirma que nessas condições cabe somente à Autoridade Policial prender em flagrante e apresentar o Auto de Prisão o mais rápido possível ao magistrado para este delibere sobre a concessão da liberdade provisória. [01] Do mesmo entendimento comunga Tornaghi, alegando que a legislação brasileira foi prudente ao vedar a análise das excludentes pela Autoridade Policial executora do flagrante,devendo realmente tal mister caber somente ao Juiz. À Autoridade Policial só restaria comunicar a prisão ao magistrado, o qual procederia a devida avaliação. [02]

Mesmo em face desses respeitáveis entendimentos, considera-se que o legislador certamente perdeu a oportunidade de colmatar essa lacuna odiosa, concedendo de maneira expressa à Autoridade Policial o poder de avaliar a presença deexcludentes de criminalidade e dispensar a lavratura do Auto de Prisão em Flagrante e , principalmente, a custódia do cidadão. Ciente de que os Juízes não estão à disposição 24 horas tal qual os Delegados de Polícia, também Bacharéis em Direito, com formação jurídica, deveria o legislador haver aproveitado para fazer essa mudança profícua em prol dos direitos e garantias individuais, bem como da dignidadeda pessoa humana, impedindo que um inocente (ao menos com grande aparência nesse sentido) seja encarcerado, nem mesmo por um segundo sequer, o que não ocorre mediante uma interpretação gramatical e fria do artigo 310, Parágrafo Único, CPP e do antigo artigo 310, "caput", CPP.

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O escólio de Silvio Maciel é precioso, ao apontar que a análise fria do dispositivo "fere até mesmo o senso comum", especialmente quando ancorada na corrente doutrinária quedefende a tese esdrúxula de que o Delegado de Polícia, ao formar sua convicção para a Prisão em Flagrante, deve perfazer apenas um "juízo de tipicidade do fato". [03]

Malgrado a insensibilidade legislativa para um problema tão importante, pode-se solucionar o caso lançando mão do Direito Material. Ora, a Autoridade Policial somente pode lavrar um flagrante legalmente se há uma infração penal aser apurada. Ocorre que o conceito de crime abrange os elementos da tipicidade e da antijuridicidade. Faltando um deles não há crime e assim sendo como poderia a Autoridade Policial prender alguém em flagrante, estando convencida de uma excludente de criminalidade? Não convence o argumento de que a análise da Autoridade Policial deve ser superficial, atendo-se tão somente à aparência da tipicidadeformal, isso sob pena da admissão de que o sistema processual penal é erigido tendo um ator que não somente é autorizado, mas obrigado a agir violando sua consciência jurídica, bem como, o que é pior, lesionando os direitos fundamentais de alguém por mera formalidade. Seria o império de uma burocracia (ou "burrocracia") autoritária. A lei determinaria e obrigaria uma autoridade constituída a...
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