Antijuridicidade

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I. LOCALIZAÇÃO NA ESTRUTURA JURÍDICA DO CRIME
Antes de se estudar a excludente de ilicitude do "estrito cumprimento do dever legal", é imprescindível fazer a localização dessa excludente dentro da estrutura jurídica do crime, de forma a sabermos em que momento da configuração da infração penal será perquirida a presença ou ausência dessa excludente. Vamos começar peloconceito de ilicitude:
Segundo CAPEZ (2005), a ilicitude defini-se pela contrariedade da norma ao ordenamento jurídico. Desta forma a conduta (ação e omissão) torna-se ilícita, constituindo a ilicitude formal. É importante salientar que, o fato típico é, antes de mais nada, ilícito. Para que um fato típico não seja caracterizado como tal, faz-se necessário a presença de pelomenos uma das quatro das excludentes legais de ilicitude. A ilicitude material, outra espécie do gênero, é a contradição da norma ao sentimento comum de justiça da coletividade.

A tipicidade, segundo a teoria da ratio cognoscendi, que prevalece entre os doutrinadores, exerce uma função indiciária da ilicitude. Segundo essa teoria, quando o fato for típico, provavelmente tambémserá antijurídico (...). A regra, segundo a teoria da ratio cognoscendi, é a de que quase sempre o fato típico também será antijurídico, somente se concluído pela licitude da conduta típica quando o agente atuar amparado por uma causa de justificação (GRECO, 2006, p. 336).

A distinção existente entre antijuricidade e injusto consiste no fato de que a primeira é acontradição da conduta em relação à norma penal, ao passo que a segunda é a conduta ilícita em si mesmo. Quanto à antijuricidade há a teoria subjetiva, a qual afirma que o comando da lei só poderá ser obedecido por aqueles que se dizem capazes. Outros doutrinadores, porém, vêem na antijuricidade o caráter objetivo, isto é, não se considera a capacidade de entender ou da imputabilidade (FABBRINI eMIRABETE, 2008).

A ilicitude subjetiva e objetiva são outras espécies de ilicitude. Esta independe da capacidade de avaliação do agente, ao passo que aquela considera que só é ilícito se o agente tiver capacidade de avaliar o seu caráter criminoso (CAPEZ, 2005).
 
Exclusão da ilicitude -  Não caracterização da criminalidade em virtude da presença de um fato que torna aconduta jurídica, do ponto de vista objetivo. Há os casos legais como o estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular do Direito. Há também os casos de exclusão supralegal da liberdade, vale dizer, hipóteses não contempladas no Direito escrito, com apoio nos costumes, na analogia e nos princípios gerais do Direito.Adotando-se o conceito tripartido do delito, tem-se que, praticada determinada conduta, analisa-se, primeiramente, se houve "fato típico", a partir de seus elementos:
I.I. Fato Típico:
a)Conduta – comissiva ou omissiva, dolosa ou culposa;
b)Resultado – nos crimes onde se exige um resultado naturalístico;
c)Nexo de causalidade – entre a conduta e o resultado;
d)Tipicidade – formal e conglobante.Concluindo-se pela realização de um "fato típico", passa-se à análise da "ilicitude". Ilicitude, ou "antijuridicidade", é a relação de antagonismo, de contrariedade entre a conduta do agente e o ordenamento jurídico penal, de sorte a causar a lesão ou expor a perigo de lesão um bem jurídico tutelado.
Ora, se a norma penal proíbe determinada conduta sob a ameaça de umasanção, é porque aquela conduta ou causa lesão ou expõe a perigo de lesão o bem juridicamente protegido. Conseqüentemente, é de se concluir que toda e qualquer conduta típica é, em princípio, "Ilícita".
A "licitude" de uma conduta típica só será encontrada por exclusão, ou seja, se o agente praticou alguma conduta tipificada na lei penal, ela só será "lícita" se atuou amparado por uma das...
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