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Transcrição de Filosofia do Direito


- Primeira parte

Há um instituto do direito romano que, de certa forma, pode ser considerado o arquétipo do moderno estado de exceção, denominado iustitium. Visto que permite observar o estado de exceção em sua forma paradigmática, serve como um modelo em miniatura para tentar explicar as aporias que a teoria moderna do estado de exceção não consegueexplicar.

Quando tinha notícia de alguma situação que punha em perigo a República, o Senado emitia um senatus consutum ultimum, por meio do qual pedia aos cônsules (ou a seus substitutos em Roma) e, em alguns casos, aos pretores e aos tribunos da plebe e, no limite, a cada cidadão, que tomassem qualquer medida necessária para a salvação do Estado. Esse senatus-consulto tinha por base um decretoque declarava o tumultus (isto é, a situação de emergência em Roma, provocada por uma guerra externa, uma insurreição ou uma guerra civil) e dava lugar, habitualmente, à proclamação de um iustitium.

O termo iustitium significa literalmente “interrupção, suspensão do direito”, quase um intervalo e uma espécie de cessação do direito. Implicava, pois, uma suspensão não apenas da administração dajustiça, mas do direito enquanto tal. É o sentido desse paradoxal instituto jurídico, que consiste unicamente na produção de um vazio jurídico, que se deve examinar aqui, tanto do ponto de vista da sistemática do direito público quanto do ponto de vista filosófico-político.

Nissen demonstra que o termo remete a uma situação de exceção, a partir do momento em que são suspensas as obrigaçõesimpostas pela Lei à ação dos magistrados. O iustitium suspende o direito e, a partir disso, todas as prescrições jurídicas são postas de lado. Quanto ao objetivo dessa neutralização do direito, Nissen não tem dúvidas em afirmar que “quando o direito não estava mais em condições de assumir sua tarefa suprema, a de garantir o bem comum, abandonava-se o direito por medidas adequadas à situação e,assim como, em caso de necessidade, os magistrados eram liberados das obrigações por lei por meio de um senatus-consulto, em caso extremo também o direito era posto de lado. Quando se tornava incômodo, em vez de ser transgredido, era afastado, suspenso por meio de um iustitium.”

O iustitium responde, portanto, segundo Nissen, à mesma necessidade que Maquiavel exprimia sem restrições quando sugeria“romper” o ordenamento jurídico para salvá-lo (porque quando, numa república, falta semelhante meio, se as ordens forem cumpridas, ela vai necessariamente à ruína; ou, para não ir à ruína, é necessário rompê-las).

Na perspectiva do estado de necessidade, Nissen pode, então, interpretar o senatus consultum ultimum, a declaração de tumultus e o iustitium como sistematicamente ligados. Oconsultum pressupõe o tumultus e o tumultus é a única causa do iustitium. Essas categorias não pertencem à esfera do direito penal, mas à do direito constitucional e designam “a cesura por meio da qual se decide constitucionalmente o caráter admissível de medidas excepcionais”.

Importante ressaltar que o iustitium não pode ser interpretado segundo o paradigma da ditadura, pois não há criação denenhuma nova magistratura; o poder ilimitado de que gozam de fato os magistrados existentes resulta não da atribuição de um imperium ditatorial, mas da suspensão das leis que tolhiam sua ação. Nessa perspectiva, o estado de exceção não se define, segundo o modelo ditatorial, como uma plenitude de poderes, um estado pleromatico do direito, mas, sim, como um estado Kenomatico, um vazio e umainterrupção do direito.

Decerto, os atos cometidos durante esse período, à medida que se produzem num vazio jurídico, são radicalmente subtraídos a toda determinação jurídica. Evidentemente, o magistrado ou o simples particular que agem durante o iustitium não executam nem transgridem nenhuma lei e, sobretudo, não criam direitos. Nesse sentido, suas ações são meros fatos cuja apreciação, uma vez...
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