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  • Publicado : 4 de janeiro de 2013
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Pelas suas fontes de pensamento, Hans Kelsen situa-se dentro do positivismo jurídico. No entanto, sua postura dentro dessa corrente, distancia-se de vários outros teóricos positivistas, o que faz denominarmos a teoria de Kelsen de positivismo normativista.
Kelsen, em sua obra Teoria Pura do Direito, busca uma Ciência do Direito desprovida de influências externas, se livrando de todo juízo devalor e isolando o método jurídico de contaminações de outras áreas e dando mais cientificidade ao direito. Propõe uma análise estrutural essencialmente de seu objeto, livrando do seu interior a justiça, sociologia, historicidade, etc.
O que torna objetivo um ato subjetivo de vontade é a existência de uma norma jurídica que preveja esse fato e lhe atribua efeitos jurídicos, para haver umaobrigatoriedade. Existindo, nesse caso, o sentido objetivo de “dever ser” (Sollen). Para Kelsen, a norma consiste justamente no sentido de dever ser do ato humano, que para se apresentar como ato jurídico, deve ser objetivo. No entanto, para que o dever ser seja considerado como norma, o seu sentido objetivo deve coincidir com o subjetivo. O dever ser jurídico não se enraíza em qualquer fato social ouhistórico, pois não é condicionado por nada que possa perverter sua natureza pura de dever ser.
Para Kelsen, a norma jurídica é o princípio e o fim de todo sistema normativo. Sendo assim, o conceito mais importante é a validade, que a forma de a norma ter entrada regular dentro de um sistema jurídico. A validade de uma norma não está ligada aos elementos de natureza ética, mas vincula-se aoprocedimento de formulação de normas.
Logo, a validade é a qualidade que expressa a existência da norma, e a norma é o sentido objetivo de dever ser de um ato de vontade. A validade também pode significar a pertinência de uma norma a um ordenamento jurídico, pois essas não são isoladas e existem enquanto elemento deste. Uma norma, ao pertencer à um ordenamento, é válida do ponto de vista deste. Podemostambém dizer que uma norma é válida quando está em concordância a sua norma superior e à norma fundamental.
Portanto, se uma norma existe, pertence a um ordenamento e é obrigatória, isso só ocorre porque foi produzida de acordo com outra norma. Gerando o que Joseph Raz chama de “cadeia de validade”, em sua obra The Concept of a Legal System, que resulta em uma última norma, que não precisa recebervalidade de nenhuma outra, pois já é a norma fundamental. O ponto de apoio de todo o sistema jurídico, para Kelsen, está numa estrutura escalonada de normas, onde a última é a norma fundamental.
Para a fundamentação do direito positivo, Kelsen não recorreu a um fato nem a uma norma moral e sim a uma norma. No entanto, a norma fundamental não é uma norma positiva, e sim pressuposta enquantosentido objetivo de dever ser de um ato de vontade imaginário.
A norma fundamental tem função de estabelecer um procedimento produtor de normas, e também de servir como condição última de interpretação do sentido subjetivo do dever ser dos atos que produzem normas com sentido objetivo.
Apesar disso tudo, não há como negar que existe a possibilidade de conflito entre as normas. Visto que uma normasó pode existir na condição da “norma superior”, se uma norma a contraria, esta não será válida e deve ser anulada. As normas podem contrariar a lei superior em dois casos: o da sentença ilegal e no caso de lei inconstitucional. O que faz o juiz não se livrar de aplicar e interpretar as normas, pois o sentido se alcança pela interpretação.
Para sanar o conflito entre as normas (problemas devalidade), Kelsen apela para o plano dos fatos, isto é, para a eficácia. A eficácia do direito existe quando as normas são realmente aplicadas e obedecidas. Pode-se dizer que uma norma vai ser válida apenas quando esta alcançar a eficácia dentro da sociedade. Kelsen atribui à eficácia a determinação da juridicidade de um ordenamento. Pois somente ordenamentos coercitivos em relação aos quais se...
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