O positivismo jurídico

Cap. II – As origens do Positivismo jurídico na Alemanha. In: O Positivismo jurídico – Norberto Bobbio

Segundo Norberto Bobbio, para que o direito natural perca terreno é necessário uma crítica ao jusnaturalismo e seus mitos como: estado de natureza, lei natural e contrato social. O Espírito das Leis de Montesquieu trata das experiências jurídicas concretas de vários povos, da época bárbara à civil. Trata-se de um estudo comparado das legislações e suas relações com a sociedade. As leis históricas que regulam sua evolução. Para Hugo, o direito positivo é o direito posto pelo Estado. Portanto, o direito internacional (entre os Estados, e não posto pelo Estado) constitui uma espécie de norma moral. Segundo Bobbio, Austin foi o fundador do positivismo jurídico. Este autor publicou a obra intitulada: Filosofia do Direito Natural em 1832. Para Bobbio, o racionalismo considerava o homem abstrato, universal, já o historiscismo considera o homem na sua individualidade e em todas as variedades que a individualidade comporta. Para os historiscistas não existe o homem (com H maiúsculo) com caracteres sempre iguais e imutáveis como pensavam os jusnaturalistas, mas existem homens diversos entre si, conforme a raça, o clima e o período histórico. Segundo Bobbio, os historiscistas alegavam que a mola fundamental da história não é a razão, o cálculo, a avaliação racional, mas sim a não razão, o elemento passional e emotivo do homem, o impulso, a paixão e o sentimento. Para Edmund Burke, “a história é uma contínua tragédia”. Religião, moral, leis, privilégios, liberdades, direitos do homem são os pretextos dos quais se servem os poderosos para jogar com as paixões da massa humana e assim dominá-lo. Os historiscistas tem como característica o interesse pela origem da civilização considerando como um período de ingenuidade, ignorância e barbarismos. Na concepção historiscista o direito não é um produto da razão, mas sim da história. Nasce e se desenvolve na história variando no