TEORIA GERAL

Páginas: 8 (1850 palavras) Publicado: 22 de agosto de 2013
Introdução ao Estudo do Direito


CAPÍTULO 3 – O Direito no Quadro das Ciências


1) A Teoria no Direito

Posição do direito no quadro das ciências

De forma sintética, podemos formular as seguintes afirmações, que antecipam as conclusões do presente capítulo:

a) existe inegavelmente uma TEORIA do direito, constituída por todos os estudos que se limitam ao conhecimento do que “é” arealidade jurídica; nesse sentido, o naturalismo, o formalismo e o culturalismo jurídico representam hoje as grandes direções teóricas da ciência do direito;
b) existe, também, uma TÉCNICA do direito, que não se limita ao conhecimento do que é, mas dá normas ao “fazer”; indica como fazer uma petição, uma sentença, um recurso, um contrato, uma lei;
c) nesse plano podemos falar, ainda, em umaARTE ou ESTÉTICA do direito, na medida em que os aspectos estéticos, como o estilo da lei, a eloquência judiciária, os símbolos e as vestes talares interferem na vida jurídica;
d) mas o direito é, essencialmente, uma ciência NORMATIVA HUMANA MORAL; sua finalidade específica é ordenar a conduta social dos homens, no sentido da justiça.


1.2 A teoria do direito

Existe inegavelmente uma teoriado direito. Quaisquer instituições jurídicas podem ser estudadas teoricamente. Há uma teoria do Estado, dos contratos, da propriedade, da empresa etc. Há igualmente, a teoria do Direito Civil, do Direito Comercial, uma Teoria Geral do Direito etc. São dessa natureza, também, os estudos sobre o homem e seu comportamento no meio social, os estudos do meio físico e geográfico, da história, doscostumes, das instituições.

O jurista deve levar em conta os fatos resultantes das relações sociais, que são a própria matéria do Direito.

A teoria do direito, diz Kelsen, quer única e exclusivamente conhecer seu objeto.

Enquanto teoria, que espécie de ciência é o direito? Ciência natural, cultural, formal, metafísica?

Sob esse aspecto, podemos distinguir, entre as grandes orientaçõesteóricas sobre a natureza do direito: o naturalismo jurídico, o formalismo jurídico e o culturalismo jurídico.

1.2.1 O naturalismo jurídico

No estudo teórico do direito, as concepções naturalistas o reduzem a uma realidade exclusivamente natural ou física.


1.2.2 O formalismo jurídico

Com o objetivo de fazer uma “Teoria Pura do Direito”, Kelsen elimina do campo da ciência jurídicapropriamente dita:

a) todos os elementos sociológicos ou dados da realidade social, que constituem objeto da “Sociologia do Direito”;
b) todas as considerações sobre valores, como a justiça, a segurança, o bem comum, ou outros, cujo estudo cabe á Filosofia do Direito.

Feitas essas duas “purificações”, resta para a ciência jurídica a consideração do direito como pura norma. O objeto da ciência jurídicaé conhecer normas e não prescrevê-las.

Ao jurista propriamente dito, ao contrário do sociólogo ou do filósofo do direito, não interessa o conteúdo ou o valor das normas, mas apenas sua vinculação formal ao sistema normativo.

Direito é norma. E norma é uma proposição hipotética (condicional), cuja estrutura é a seguinte:

“ Se A é, deve ser B”

Em que A é a condição jurídica (porexemplo, um furto) e B a conseqüência jurídica (no caso, a pena de prisão). Ou, de outra forma, dada a não prestação, deve ser a sanção:

“Dada a não P, deve ser S”
Se o cidadão não votou, deve ser multado; se o inquilino não pagou o aluguel, deve ser despejado; se o contrato não respeitar condição essencial, deve ser anulado; dessa categoria são todas as normas de que se ocupa o direito. E,como diz Kelsen, “essa categoria do direito tem caráter puramente formal”. Dessa norma, formalmente considerada, e não de seu conteúdo é que se ocupa a ciência ou a teoria pura do direito.


1.2.3 O culturalismo jurídico

Para estas, a ciência do direito deve partir de uma distinção preliminar entre “natureza” e “cultura “ e consequentemente entre:

- ciências naturais, como a física, a...
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